Los tratos preliminares y su frontera con los actos de contratación son la clave del litigio por el que recientemente el Banco Santander ha sido condenado – aún no es firme – a pagar a Andrea Orcel una indemnización de 68 millones de euros.
El caso es enormemente interesante a nivel pedagógico para que los clientes puedan tomar conciencia de cómo sus actos propios pueden dirimir la balanza en favor o en contra en un pleito.
Andrea Orcel es un ejecutivo italiano de banca de inversión. Poco antes CEO de la entidad bancaria UBS. El Banco Santander, interesado en su fichaje le envió una carta de oferta a finales de octubre de 2018, pero menos de tres meses después decidió cancelar el proceso.
A consecuencia de ello, Andrea Orcel demandó al banco por incumplimiento contractual y en reclamación del pago de más de cien millones de euros como indemnización por los daños y perjuicios causados. En su defensa, el Santander afirmó que no llegó a existir contrato, por lo que no existió incumplimiento ni procedía indemnización alguna.
La información publicada en prensa no es totalmente completa sobre las circunstancias del asunto, pero parecen suficientes para extraerse algunas lecciones valiosas que compartimos a continuación.
Diferencia entre perfeccionamiento y consumación del contrato
Parece ser que hubo unos meses en los que el directivo no debió prestar servicios aún, sin embargo, el juez consideró que ya existía contratación porque el acuerdo ya se había perfeccionado, aunque no hubiera comenzado a consumarse aún.
Pero ¿Qué es el perfeccionamiento del contrato? De acuerdo con el artículo 1.258 del Código Civil, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Es decir, el perfeccionamiento del contrato equivale a considerarlo existente, válido y celebrado y, por ello, las voluntades expresadas son ya irrevocables. Dicho de otro modo, la fase de tratos preliminares se considera finalizada y el acuerdo totalmente celebrado, sin perjuicio de que aún deba cumplir todos sus efectos.
La consumación, por su parte, comporta el cumplimiento del fin para que se constituyó el contrato o, lo que es lo mismo, la realización y efectividad de las prestaciones derivadas del mismo. Por lo tanto, no es necesario que un acuerdo se haya ejecutado para que se considere ya existente y obligatorio. Si las partes quieren vincular que la perfección del contrato esté condicionada a su consumación, entonces, sería preciso condicionar en el propio acuerdo a que su validez esté sujeta al complimiento de una determinada circunstancia. Pero no fue este el caso del Santander.
Una vez que el contrato se ha perfeccionado es existente, por lo que no cabe un desistimiento unilateral para desvincularse y, por eso, el banco Santander no podría cancelarlo o retractarse una vez había sido aceptada su oferta.
La lección que podemos sacar es que lo relevante en una contratación es el concurso de voluntades entre las partes de forma definitiva.
La falta de formalización de la perfección del contrato puede suplirse mediante otros actos conclusivos presuntos
De la información publicada se infiere que no llegó a existir un acto formal de firma sobre la oferta del Santander descrita en su carta al directivo con las condiciones ofrecidas que se convirtieron en condiciones pactadas. Sin embargo, el juez valoró los actos propios del banco como prueba de que las partes habían llegado a un acuerdo (sustancial).
Entre dichos actos propios se encontraría la propia publicación de la presidenta del Santander declarando en Twitter que Andrea Orcel había sido nombrado CEO del banco.
Lo que podemos aprender con esto es que los actos propios pueden ser tan efectivos como la firma de un documento, por lo que las partes han de cuidar la forma en cómo se manifiestan en los tratos preliminares para que no se sobre entiendan voluntades que aún no son definitivas, pues podría tener consecuencias inmediatamente.
Los procesos de aprobación interna no son suficientes para considerar inexistente el acuerdo
El banco Santander alegó que era imposible que existiera contrato porque, por un lado, su contratación no había sido aprobada por el consejo de administración ni por su junta de accionistas, así como tampoco se había obtenido la evaluación de idoneidad del Banco Central Europeo.
Estas alegaciones son descartadas por el juzgado de primera instancia al considerar que no resultan relevantes para la defensa del banco. Tiene sentido porque lo cierto es que si era necesaria aprobación de la junta de accionistas y del consejo de administración, entonces debía haberse obtenido antes de formular la carta con la oferta. Tampoco resulta creíble la alegación porque, así como la aprobación de la junta de accionistas es más laboriosa de obtener, lo cierto es que la del consejo de administración era sencilla por ser un órgano de gobierno ordinario que se reúne de forma sistemática y periódica. Además, la junta de accionistas podría convalidad el acuerdo a posteriori porque no parece que los estatutos del banco contengan limitaciones al respecto, ni condicionar ciertas contrataciones a la aprobación previa.
En todo caso, no obstante, el argumento más definitivo en este aspecto sería que el contrato no puede quedar afectado por procesos internos si quien le dirigió la oferta tenía capacidad para contratar.
En cuanto a la convalidación del Banco Central, no parece un argumento eficaz por cuanto el BCE carece de veto y, por otra parte, el perfil del directivo era profesionalmente idóneo obviamente. De hecho, el criterio del BCE puede tener un carácter más político que técnico, lo que no debería afectar a una relación contractual nunca.
También resultaría reseñable considerar que, aún asumiendo que la carta del banco era de intenciones y no definitiva, no se regulara ninguna condición suspensiva en la misma que luego pudiera invocarse en el litigio. No consta, por lo que debemos deducir que no existió, pero pone en valor el contenido estratégico de las redacciones de los documentos legales.
¿Tratos preliminares sin contrato? o ¿Tratos preliminares para novar un contrato ya existente?
El banco alegó que una prueba de que aún no existía contratación era que el directivo aún estaba negociando sus condiciones económicas con el banco sobre determinados bonus.
Este hecho, sin duda alguna, añade complejidad al proceso y la interpretación ¿podía considerarse que aún estaban en tratos preliminares o, más bien, que existía contrato y se estaba novando sobre la marcha hasta su completa formalización?
Aquí el mensaje por Twitter del banco parece pesar como una losa y la negociación del bonus no aparece como un elemento esencial del contrato sino como una circunstancia sobrevenida o como una extensión del precio ya pactado. En este caso, la ambigüedad vuelve a perjudicar al banco.
Las grabaciones telefónicas como prueba
De la información publicada se desprende que el ejecutivo italiano grababa sus conversaciones de teléfono con la presidenta del banco. Este hecho, que algunos califican de inmoral, pone de relieve la fuerza probatoria que podrían llegar a tener la conversaciones entre las partes y que el directivo sabía muy bien lo relevante que eso podía ser llegado el caso.
Pero lo que está claro es que nos encontramos ante un profesional que ha aprendido a darle valor a la dimensión legal de sus asuntos y sabe manejar este tipo de elementos para proteger sus intereses.
Las grabaciones entre las partes no son delito ni son ilícitas civilmente (otra cosa sería desde una perspectiva de privacidad pues hay una recogida de datos de la que no se ha informado a la contraparte)
La vía penal, descartada
Parece ser que antes de demandar por vía civil o laboral, el directivo denunció al banco por vía penal, por lo que, deducimos, se alegó que se consideró engañado y ello le generó como perjuicio la pérdida de los conceptos indemnizatorios que luego reclamaría en vía no penal.
Esto es algo que sucede muy a menudo en el tráfico económico. Por ejemplo, los franquiciados que se querellan contra franquiciadores porque sus expectativas no se cumplieron. Sin embargo, estos supuestos no tienen visos de éxito en casi ningún caso.
Pero lo que si muestra es que las expectativas de las partes juegan siempre un papel de enorme importancia en sus intereses económicos, por lo que, una vez más, estar acompañado legalmente para dar los pasos adecuados y oportunos se vuelve estratégico.
Las consecuencias del incumplimiento contractual
El directivo reclamó más de cien millones de euros como indemnización, pero la sentencia limitó la misma al pago de 68 millones.
La condena que el banco español deberá afrontar, si se declara firme la sentencia, se basa, según la resolución, en 17 millones por la prima de su fichaje; 40,8 millones por el sueldo de los dos años y la remuneración no cobrada de UBS (de los cuales, 35 millones en concepto de asunción de incentivos a largo plazo y 5,8 millones en conceptos de dos anualidades del salario, lo que está recogido en la cláusula ‘retribución objetivo anual’), más otros 10 millones por daños morales y reputacionales.
Podemos contemplar cómo se computan tanto el daño emergente como el lucro cesante. Lo más llamativo son los daños morales, que no suelen ser nada habituales en las indemnizaciones por daños derivadas de incumplimientos contractuales. En este caso, sin embargo, el juez declaró que “10 millones por daños morales y reputacionales no se consideran excesivos. Atendiendo a la evidencia de que el prestigio y formación del Sr. Orcel eran sumamente considerados en el ámbito bancario europeo, a las elevadas expectativas que había albergado de ser incorporado al Banco Santander como consejero delegado, puede entenderse que la decisión en contra por parte del banco, le produjera una considerable frustración, desasosiego, incertidumbre y un cierto descrédito en el ámbito bancario, por lo que claramente se considera que la situación creada por Banco Santander produjo un evidente daño moral«.
De la argumentación realizada por el juez lo más definitivo parecen sus alegaciones acerca del descrédito pues la considerable frustración, desasosiego, incertidumbre no parecen un contenido típico indemnizatorio de los incumplimientos contractuales. En este sentido, creemos que el banco tiene margen para reducir la partida relativa a este concepto indemnizatorio puesto que normalmente la totalidad de la judicatura rechaza de plano tal posibilidad en las infracciones contractuales.
Sirva este caso público para que los clientes puedan tomar conciencia de las complejidades, vicisitudes y consideraciones por las que puede transcurrir una contratación y, a resultas de todo ello, cómo este asesoramiento legal a las empresas, no siempre suficientemente percibido en su valor, resulta estratégico con toda seguridad.
MÁS INFORMACIÓN SOBRE CONTRATOS | DESPACHO DE ABOGADOS ESPECIALISTAS EN CONTRATOS EN MADRID
