• 4 julio, 2013

Acuerdo de socios y la cláusula penal como elemento estratégico de la eficacia del pacto

El acuerdo de socios está cobrando una creciente importancia por la flexibilidad que introduce en los contratos de sociedad al permitir regular aparte de los estatutos societarios la articulación concreta de las relaciones entre socios. Es ventajoso, por tanto, en que, como mero contrato, tiene menos rigidez que los estatutos de la sociedad para regular cualesquiera cuestiones, mientras que aquéllos tienen que observar necesariamente las regulaciones imperativas que la Ley establece en cada caso.

La razón es sencilla, en el acuerdo de socios extra estatutario muchas veces se regulan cuestiones que podrían quedar afectadas por la normativa imperativa del derecho estatutario dado que éste en muchos aspectos se impone a la voluntad de las partes desde fuera. Cuando ello es así, si una de las partes del pacto de socios para – estatutario hace valer una regulación imperativa por encima de la acordada en su día en el propio contrato, la contraparte no podrá evitarlo porque es una opción legal válida y perfectamente efectiva y admitida jurídicamente (Aunque siempre se podrá alegar abuso de derecho, mala fe y otros fundamentos jurídicos es evidente que se introduce una variable de incertidumbre cuando el pacto de socios dice una cosa y los estatutos permiten otra con una jerarquía normativa superior reconocida por la propia Ley).

Sin embargo, como esa parte que decide no cumplir el acuerdo de socios extra estatutario basándose en que se debe aplicar la normativa de sociedades de manera preferente a lo previsto en el pacto está frustrando lo comprometido en el pacto de socios, es decir, lo está incumpliendo usando como subterfugio la aplicación de una norma superior, no se librará de pagar las consecuencias de dicho incumplimiento si en el pacto de socios se ha previsto esta eventualidad. Por eso es fundamental preverlo a tiempo sin perjuicio de que de no existir esta regulación que venimos comentando se pueda reclamar por la vía genérica de los daños y perjuicios irrogados por incumplimiento contractual.

Función de las cláusulas penales en el acuerdo de socios

Siguiendo dicho hilo, las cláusulas del pacto de socios tendentes a crear incentivos a su cumplimiento o, más bien, a evitar su incumplimiento, adquieren una radical importancia y vendrían a ser la parte del contrato que prevé “contra-medidas” para el caso de que las cosas no sigan el curso regulatorio del acuerdo. En este sentido, aunque existen más opciones de configurar dichas contra – medidas, la cláusula penal de los contratos de socios suelen ser un recurso óptimo – y habitual en el tráfico contractual – para introducir esos incentivos y coadyuvar a la eficacia del pacto. Realmente, desempeñan una función de cuasi garantías para la parte que las impone.

En este sentido, es importante que la cláusula penal prevea la cantidad a indemnizar a la contraparte en caso de incumplimiento y la cuantía acordada debería tener la entidad suficiente como para que influya decisivamente en la conducta de la parte obligada y no le compense incumplir, es decir, para que motive a cumplir o disuada de no hacerlo. Parece obvio pero no es tan habitual verlo correctamente regulado.

A su vez, se puede pactar que tenga carácter cumulativo, de manera que, además del pago de la pena, se acuerde otro  pago adicional; el de otros daños que se hayan irrogado y se puedan acreditar. La penalidad, entonces, aumenta ostensiblemente pues entre los daños reclamables suelen estar los beneficios dejados de percibir y los lucros cesantes futuros que no se podrán obtener por culpa del incumplimiento. Esto en operaciones de gran envergadura puede dar lugar a un riesgo tan grande que al obligado al pacto le compense únicamente cumplir. Solamente sería justificable un incumplimiento pese a todas estas medidas, y por tanto no reclamable, si aconteciera una fuerza mayor o un caso fortuito que así lo impidiera.

Por último, el acuerdo de socios puede prever una variante regulatoria de lo ya dicho – y que dejamos solamente apuntada – para que se mantenga la obligación de cumplir con la obligación principal del acuerdo pues el pago de la pena no tiene por qué liberar al obligado por el pacto de socios si así se prevé en el mismo.  Es decir, que el acuerdo permita acudir a un tercero, juez o árbitro, para que supla la voluntad del obligado y le fuerce a cumplirla (Normalmente hablamos de casos de compraventa de participaciones en supuestos de desinversión de un socio y de operaciones societarias como reducciones o ampliaciones de capital).
La cláusula penal en el acuerdo de socios | UCELAY Bufete de Abogados Mercantiles en Madrid

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