Las cláusulas de arbitraje en derecho de los contratos son una temeridad

Por sus características formales, el arbitraje puede entenderse como un proceso previsto legalmente por el que las partes en un contrato pueden designar a un tercero, árbitro, para que dirima sus diferencias fuera de un proceso judicial. De hecho, si se opta por un arbitraje, quedará vedada la vía judicial en el 99% de los casos. Este tercero debería ser un especialista en la materia jurídica correspondiente si el arbitraje es en Derecho o en la materia del sector correspondiente si se opta por un arbitraje de equidad (Lo que dictamine el árbitro no dependerá de la aplicación legal pura sino de un criterio de justicia material elaborado según la convicción del árbitro).

La resolución que emite el árbitro se denomina Laudo y raramente será impugnable ante los tribunales de justicia debido a las estrictas limitaciones a que está sujeto según la Ley de Arbitraje. En cambio, una vez firme el laudo, éste sí será ejecutable ante los Tribunales de Justicia.

No recomendamos el arbitraje privado a nuestros clientes en casi ninguna ocasión. Le vemos demasiadas desventajas y los elementos que tiene presuntamente a favor no lo son tanto bien analizados. En todo caso, en la balanza de unas y otros hay un claro desequilibro a favor de las primeras.

Seguidamente, pasamos a describir las desventajas del arbitraje pues las ventajas del arbitraje apenas existen. Algunas de ellas contradicen las bondades con que se ha pretendido difundir como remedio alternativo de resolución de conflictos:

Los laudos arbitrales son inapelables. Someter un contrato a arbitraje supone jugarse la resolución de un litigio a una carta mala

Cuando acudimos a los tribunales a buscar justicia en un litigio tenemos la posibilidad de obtener varias sentencias en varias instancias judiciales. Primero, una sentencia en primera instancia, después podemos apelar a la segunda instancia (Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia). En determinados casos, además, podemos recurrir en casación al Tribunal Supremo y, en supuestos limitados, ante el Tribunal Constitucional. Como última opción tenemos la posibilidad de acudir, incluso ante los Tribunales de Justicia de la UE.

¿Qué prefiere, tener la posibilidad de recurrir en caso de que la primera resolución no le de la razón o quedarse sin esa opción?

El arbitraje termina en un único laudo y si pierde éste o lo gana pero de manera insatisfactoria (por concederle menos de lo que pedía), ya no podrá recurrir porque el arbitraje no prevé un sistema de recursos equivalente al de la Justicia Ordinaria (en parte por eso se trata de vender que es más rápido) y la impugnación del laudo ante los Juzgados y Tribunales solamente cabe por motivos tan estrictos y tasados que la más de las veces es inviable y están abocados al fracaso.

Resumidamente, baste decir que no se puede apelar un laudo por una cuestión de fondo de la resolución, es decir, por considerar, por ejemplo, que no se ha aplicado bien el Derecho material o sustantivo. Lo cual reduce de manera muy importante la tutela judicial efectiva del vencido en el procedimiento que ve, de repente, que no puede apelar a instancias superiores.

Lo que se acaba de decir, en un contexto donde cada vez resulta más compleja la aplicación del Derecho y donde la interpretación o aplicación de las normas se ha vuelto enormemente diversa cuando no ambigua deja al arbitraje como un último remedio no como “el remedio” o la panacea. Baste darse cuenta de que si ya es frecuente la revocación de las sentencias de Primera Instancia por las Audiencias y que la divergencia entre éstas debe ser habitualmente unificada por la doctrina del Tribunal Supremo o bien, que el Supremo tiene claras diferencias con el Constitucional en diversas materias. Por no irnos a los Tribunales de la Unión Europea. Es decir, que no es bueno quedarse con una sola opción para tener un real derecho a la tutela judicial efectiva y si se renuncia a esto debería saberse al firmar los contratos o al hacer las denuncias administrativas ante Consumo para optar expresamente por algo tan arriesgado. Hoy día renunciar a la posibilidad de recurrir en apelación es casi una temeridad.

No se lleva a cabo por especialistas en la materia o por expertos realmente

No existe ninguna garantía de que el árbitro sea experto en el asunto a resolver. Tal y como está concebido y regulado el arbitraje, salvo que las partes se pongan de acuerdo y designen a un tercero en el que confíen por su saber hacer o criterio jurídico, lo cierto es que cuando las mismas están enemistadas es casi imposible que, de mutuo acuerdo, designen un tercero. Normalmente, ya existe una cláusula genérica en el contrato que remite al tribunal arbitral de una cámara de comercio, por ejemplo.

El problema es que así como los jueces han pasado una oposición, la formación de la escuela judicial, que dura varios años, y están resolviendo casos todos los días, los árbitros normalmente tienen experiencia en defender a una parte pero no en impartir justicia. Carecen de la experiencia previa para cualificarse a la hora de dirimir un conflicto. Y esta es la generalidad de los casos por la sencilla razón de que los árbitros en España no están profesionalizados. Normalmente son Abogados que ocasionalmente forman parte de un tribunal arbitral. Ni mucho menos es su actividad principal. En cambio, un juez se dedica exclusivamente a estudiar las mismas materias de derecho una y otra vez; a interrogar a testigos; a obtener declaraciones de las partes; a valorar todo tipo de pruebas etc.

Las cámaras de comercio facilitan listas de árbitros sin currículum alguno. De esta manera, las partes tampoco pueden comprobar la cualificación de los árbitros. Si son las propias cámaras quienes eligen a los árbitros, entonces, la desconfianza ya es total pues los intereses creados en estos ámbitos hacen que los asuntos de este tipo se faciliten mediante procesos opacos; normalmente a personas cercanas a quienes deciden la designación. Se trata de árbitros lobbistas.

La absoluta opacidad en el sistema de elección de los árbitros y su previsible parcialidad

En Expansión de 23 de abril de 2013, Manuel García Cobaleda, Jefe de la Asesoría jurídica de Gas Natural se declara muy crítico con el arbitraje en España:

Tengo muy malas experiencias, es un mundo poco transparente. Con su comportamiento, han espantado a las empresas españolas, que nos tenemos que ir a la Corte de Londres. El problema es el doblete: ser unas veces árbitro y, otras, abogado

No es de extrañar este aserto. La opacidad de los arbitrajes ya la hemos mencionado. No es la primera vez que se anula judicialmente un laudo arbitral por haberse conocido que el Abogado – Árbitro tenía intereses con una de las partes. Así la Audiencia Provincial de Gerona, sentencia de 9 de abril de 2005, declara la parcialidad de un laudo porque:

uno de los árbitros de la causa había intervenido como abogado en una reclamación anterior a favor de una de las partes litigantes

La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 30 de junio de 2011, anuló un laudo que perjudicaba a la gestora de fondos Gaesco frente al banco Santander, por el mismo motivo; ausencia de imparcialidad:

El Tribunal…  concluye, que consta suficientemente acreditada la dudosa imparcialidad del árbitro designado, en atención a las relaciones familiares y profesionales mantenidas con la demandada

En otra sentencia, de 30 de junio de 2005, la Audiencia Provincial de Madrid, anuló otro laudo por pérdida de imparcialidad:

La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para la buena llevanza del proceso arbitral. La asociación prepara los contratos para las empresas del sector a instancias de esas mismas empresas, lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obligatorio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión; ni siquiera de proposición de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral, se erige como única institución competente para arbitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra, elige y nombra a los árbitros, y ejecuta el laudo. Dicho de otro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas poderosos.

A mayor abundamiento, recientemente se ha puesto de manifiesto un caso paradigmático de intereses creados entre las instituciones arbitrales y los abogados. Nos referimos al escándalo referido por el diario ABC y denunciado desde distintas instancias:

El diario ABC de 10 de mayo, ha reproducido el texto de un correo enviado por el Diputado del ICAM, Javier Íscar, al abogado de una gran  firma, en el que le dice, en el mismo texto, que le gustaría que formara parte de una nueva Comisión de expertos para mejorar la Corte del ICAM y seguidamente le pide que tenga presente a AEADAE (la Corte de la que  Íscar es Secretario General de forma profesional) a la hora de seleccionar una corte de arbitraje.

El arbitraje no es más rápido

Aunque se diga que se dictará laudo en un plazo máximo de seis meses, la mayor celeridad en la resolución de los litigios ni es tan real como se enuncia, ni es posible afirmarlo con absoluta rotundidad fuera de un supuesto de laboratorio.

En primer lugar, porque otorgar un plazo máximo de seis meses para dictar el laudo parece, cuando menos, poco ágil. En el entorno europeo existen procedimientos que permiten obtener un juicio en unos quince días y una sentencia en poco tiempo más. Pero aún considerando que una sentencia tarde unos ocho meses en un procedimiento verbal o abreviado y un laudo seis meses, la diferencia no es relevante para optar por un arbitraje si consideramos, además, sus otras desventajas. A no ser que los escasos meses de diferencia resulten esenciales para una de las partes. En todo caso, como vamos a decir a continuación, no hay garantías de que se cumplan los plazos puesto que no todos los tempos procesales dependen del sistema arbitral.

En segundo lugar, decía que la máxima comentada lo será en caso de que todo vaya como la seda. Algo así como cuando los economistas hablan de las condiciones de mercado ceteris paribus o de la simetría perfecta del mercado (ideas que ya se han ocupado algunos estudiosos de abolir poco a poco como base para calcular los modelos). Es decir, que en un caso ideal se podría producir pero, sin ir más lejos, ¿qué sucede si hay problemas de notificación y no se localiza fácilmente a una de las partes?, pues en estos casos se alarga considerablemente el plazo del laudo y su pretendida rapidez pierde su razón de ser. Esto es típico en la Justicia ordinaria y parte de las causas por las que se prolongan algunos procedimientos.

No resulta más económico sino todo lo contrario

Esto no es así exactamente porque en los arbitrajes existen las costas del procedimiento al igual que en los procesos judiciales (salvedad hecha de los arbitrajes administrativos que dan lugar a todo tipo de cosas como en botica) y, además, hay que pagar los honorarios del árbitro siempre (no tienen por qué ser caros pero suma y sigue). A ello, añade el coste del Abogado, peritos… etc.

Lo de ser más económico, si se refiere a los costes para las partes, no me parece una afirmación adecuada por cuanto incluso se incrementan, ya que en la Justicia ordinaria no es preciso pagar los honorarios del Juez y los costes del Juzgado que ya se hace vía presupuestos generales del Estado, es decir, a través de nuestros impuestos.

Ahora bien, si de lo que se trata es de pensar que es más económico porque no se financia a través de impuestos sino que vuelve a salir del bolsillo del ciudadano o de la entidad correspondiente, nos parece un truco del lenguaje porque, al final, éstos pagarán sus impuestos por tener una Justicia independiente y pagarán por tener esta justicia alternativa.

No es un procedimiento más eficaz de resolver conflictos que el judicial

Otro truco del lenguaje: según la Real Academia del a Lengua, por eficacia se entiende la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera. Desde luego, si uno se somete a un procedimiento es para obtener un resultado pues, en otro caso, de qué serviría.

Decir que es un modo eficaz de resolver litis se traduce en la psique del lector en: “me va bien para resolver el conflicto a mi favor”. Lo comentamos más en un plano subconsciente que consciente (si es que se puede seguir haciendo estas categorías en psicología aún).

Tanto en relación con la eficacia como en la satisfacción de intereses, se trata de características que se presuponen, por lo que ni resulta un factor diferencial con la justicia ordinaria ni tiene sentido que se aporte como elemento positivo por definición. Es como decir que algo bueno de una bicicleta es que tiene ruedas.

Por todo ello, la mayor de las veces el arbitraje es un elemento disuasorio a la hora de firmar un contrato y es desaconsejable  (no siempre pues puede ser recomendable el arbitraje de arrendamiento o el de marcas ante la OMPI en algunos casos) y mientras no se modifique la normativa que lo regula. Por eso, tome la costumbre de consultar a su Abogado antes de firmar un contrato para que le informe del alcance y significado de lo que está firmando.

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