• 22 mayo, 2019

¿Debe publicarse automáticamente una petición de complemento de convocatoria en las sociedades anónimas?

Recientemente, en una sociedad anónima no cotizada, caracterizada por la combatividad permanente de los accionistas minoritarios, se presentó el caso de una solicitud de un accionista para que se ampliara en el orden del día de la Junta General Ordinaria convocada incluyendo un asunto muy singular.

La solicitud consistía en que el peticionario pudiera exponer a los restantes accionistas lo que calificó como oferta de adquisición de acciones extensible a la totalidad del accionariado. Invocaba para ello el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Capital, el cual regula el derecho de los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, a solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o más puntos en el orden del día.

El accionista, que disponía de la participación en el capital social suficiente, dirigió la solicitud con arreglo a las prescripciones formalmente solemnes que exige dicho artículo en los términos descritos. El órgano de administración requirió al accionista información más amplia así como la supuesta oferta vinculante de la que se daría traslado al resto del accionariado si finalmente se trataba durante la reunión de la Junta. El solicitante se negó a facilitar información adicional alguna. Los administradores ponderaron la petición y decidieron denegarla.

A la vista de la negativa, el accionista anticipó una impugnación de la Junta por considerar que, llegado el momento de su celebración, esta adolecería de vicio de nulidad al negarse la inclusión del asunto requerido en el orden del día ya que, a su entender, debería ser una publicación automática y no sujeta a posibilidad alguna de desestimación.

La petición fue nuevamente denegada por varios elementos de juicio a considerar: a) la cuestión a incluir en el orden del día que se solicitaba estaba fuera del ámbito competencial de la junta; b) la cuestión a incluir podría generar peticiones de ampliación de información por parte de los accionistas desde que fuera incluida en el orden del día; c) la publicación de una solicitud de complemento de convocatoria no es automática sino que debe someterse previamente a un ejercicio de discernimiento por parte del órgano de administración acerca de su ajuste a derecho; d) la petición era claramente abusiva y carecía de cobertura tanto por los Estatutos de la sociedad anónima en cuestión, como en la Ley de Sociedades de Capital.

La solicitud de incluir mediante complemento de convocatoria nuevas cuestiones en el orden del día y su ámbito competencial

De acuerdo al artículo 160 de la Ley de Sociedades de Capital, la Junta tiene un ámbito competencial específico que, salvo que los estatutos lo amplíen o la ley prevea adicionalmente, queda circunscrito a la serie de materias que dicho precepto regula.

No obstante, por vía jurisprudencial y doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, se ha venido reconociendo que, en las sociedades anónimas, los accionistas puedan solicitar incluir que se deliberen o voten asuntos de interés social por ellos propuestas, normalmente relacionadas con su derecho a controlar al órgano de administración y a estar informados de la gestión social, pero también cabría entender, dentro del marco del ámbito competencial referido, que se hicieran propuestas de fusiones con otras empresas agrupadas o planteamientos dirigidos a aprobar acuerdos relacionados con el interés social como ampliaciones de capital o préstamos participativos.

Sin embargo, en el presente caso se denegó correctamente ya que el solicitante pretendía canalizar a través de la junta una operación personal privada cuyo contenido no quería compartir previamente.

En esta situación, parece obvio que lo que se pretendía deliberar en la junta no era un asunto de interés social sino personal, lo que excedería notablemente las competencias de la junta. En este sentido, la ley no impediría su inclusión, pero claramente tampoco obligaría a ello. Al fin y al cabo, la transmisión de acciones es libre en anónimas y la empresa no era cotizada, así que no se trataba de una OPA.

La problemática de incluir una cuestión respecto a la que el órgano de administración podría verse abocado a vulnerar el derecho de información de los accionistas

Partiendo de los hechos que integran el caso descrito, los administradores resolvieron bien la ponderación de intereses en juego puesto que la negativa del solicitante a facilitar información sobre la concreta propuesta a extender a los restantes accionistas abocaba a los administradores a no poder facilitar información más detallada sobre la referida proposición.

Recordemos que, conforme al artículo 197 de la LSC, hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, los accionistas pueden solicitar de los administradores las informaciones o aclaraciones que estimen precisas acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, o formular por escrito las preguntas que consideren pertinentes y que los administradores están obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

Como se puede inferir, todo asunto comprendido en el orden del día genera un correlativo derecho a ser informado de forma adecuada por el órgano de administración, de modo que de haber permitido su inclusión en la convocatoria de la junta se habría podido vulnerar el derecho de información ejercitado por cualquier accionista, lo que habría generado un potencial riesgo de impugnación lógicamente, ya que el solicitante se había negado a facilitar los términos concretos de la propuesta y a ampliar información.

Se trata de un caso paradigmático de conflicto de derechos que debe ser ponderado por quien ha sido facultado para ello: el órgano de administración.

La publicación de una solicitud de complemento de convocatoria debe ser ponderada por los administradores

Frente a la pretensión del accionista solicitante para que el asunto fuera publicado sin más trámite que la recepción de la comunicación formal, al considerar que el artículo 172 de la LSC establecería un automatismo al respecto, lo cierto es que la Ley no prevé tal cosa pese a que su tenor literal pudiera dar lugar a pensarlo en una lectura prima facie.

Efectivamente, los administradores no solamente tienen el derecho a examinar y discernir sobre la petición recibida, sino que tienen el deber de ponderarla. De hecho, en términos de la Dirección General de los Registros y del Notariado, con buen criterio, el órgano de administración tiene la obligación de filtrar cualquier petición que en tal sentido se dirija a la sociedad.

Así es, la resolución de la DGRN, de fecha 31 de enero de 2018, afirmó que es indiscutible que la posibilidad de solicitar complemento de convocatoria constituye una medida protectora de la minoría en la sociedad anónima, no lo es menos que su ejercicio debe acomodarse a los requisitos legales y a las exigencias de funcionamiento del órgano de administración que derivan de la propia Ley de Sociedades de Capital. Es cierto que, formulada en tiempo y forma la solicitud de complemento de convocatoria por accionista legitimado, la publicación del complemento de convocatoria por el órgano de administración es un acto debido cuyo incumplimiento acarrea, en su caso, la responsabilidad de los administradores. No es menos cierto, sin embargo, que la publicación sin dejar de ser un acto debido no es automática, toda vez que los administradores no solo pueden sino que deben realizar una función de filtro de la solicitud para comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud y, en fin, del contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado.

Como se puede apreciar, dicha Dirección establece cuatro criterios de ponderación mediante los que articular el debido ejercicio de discernimiento:

  • Comprobar si queda acreditada la legitimación del socio, esto es, si quien solicita tiene derecho a solicitarlo.
  • Verificar si se cumplen los requisitos legales de tiempo y forma de la solicitud, es decir, si se ha realizado a tiempo y de forma fehaciente.
  • Evaluar si el contenido mismo de la solicitud en lo que hace al orden del día complementado. Dicho de otro modo, si el contenido se ajusta a derecho.

El abuso de derecho y la ponderación sobre la publicación del complemento de convocatoria solicitado

Tal y como hemos descrito, el órgano de administración, en aras de extremar su diligencia optó por aplazar la decisión hasta disponer de los detalles de la propuesta requerida por el accionista solicitante, pero la respuesta por parte de este fue negativa evidenciando con su actitud que prefería mantener en secreto los términos de la propuesta que presuntamente habría de trasladarse a los restantes accionistas.

A la vista de la actitud del solicitante no puede menos que invocarse el principio de la buena fe en el ejercicio de su derecho. El solicitante, que negaba el legítimo derecho de los restantes accionistas a conocer los extremos detallados de la presunta propuesta, difícilmente podría invocar para sí un derecho mejor a ver consumada su pretensión, puesto que afirmar su derecho implicaría negar el de otros.

De hecho, la precitada resolución de la DGRN así lo establece cuando indica que los administradores, a tal efecto, deben desempeñar un papel de «filtro» de la solicitud que consiste en cohonestar el deber de convocar con el deber de una defensa diligente del interés social. En sentido negativo, los administradores no quedan excusados en su actuación si se limitan a comprobar la legitimación del solicitante y el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de tiempo y forma de la solicitud. Pueden incurrir en responsabilidad por el perjuicio causado cuando desempeñan indebidamente su labor de filtro. Tanto da que la junta general en cuestión sea una junta ordinaria o extraordinaria, que sea convocada por ellos mismos (aunque sea a requerimiento de persona obligada) o que sea convocada por el registrador en los casos en que proceda (en el bien entendido que incluso en este caso cabe el complemento de convocatoria en el marco del procedimiento de la convocatoria registral).

Por tanto, de acuerdo a dicha doctrina, su deber de actuación debe ser contemplado desde dos perspectivas: la positiva y la negativa. Por un lado, en un sentido positivo, tienen el deber de examinar cualquier solicitud de complemento de convocatoria que se les haga llegar; por el otro, en un sentido negativo, no pueden limitarse a publicar con el solo cumplimiento de las formalidades prescritas por la Ley.

Este ‘deber de filtro’ de la solicitud en lo que hace al orden del día/asuntos objeto de la pretensión del legitimado y que pesa sobre los administradores de la sociedad afectada existe en todo caso, incluso en los supuestos menos evidentes como la convocatoria de junta ordinaria o la convocatoria de junta en las situaciones de acefalía en que la fijación del orden del día parece obvia o no-problemática (respectivamente: el orden del día fijado en la ley para la ordinaria por el artículo 164.1 de la Ley de Sociedades Anónimas o la renovación de los cargos ex artículos 171 y 377 de la Ley de Sociedades de Capital). Piénsese que siempre cabe imaginar un uso abusivo o extralimitado del derecho por el socio minoritario o por el interesado. Con mucha más razón cuando el solicitante goza de arbitrio reconocido por la Ley de indicar los «asuntos a tratar» (cfr. artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital) o los puntos del orden del día a adicionar en la convocatoria (cfr. artículo 172.1 de la Ley de Sociedades de Capital; artículo 494 de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima europea) o, incluso, de la inclusión de una nueva propuesta de acuerdo en junta de sociedad anónima cotizada y convocada (artículo 519 de la Ley de Sociedades de Capital)”.

Al partir de la premisa de que los derechos ejercitados nunca son absolutos y que su concesión debe ser ponderada poniéndolos en relación con otros con los que pueden entrar en conflicto, la denegación de la solicitud fue proporcionada y ajustada a derecho.

 

 

 

 

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