• 26 enero, 2012

Requisitos para realizar comunicaciones electrónicas comerciales lícitas (1 de 2)

Recientemente, asistíamos a la polémica suscitada por la política informativa de la web de comparación de productos de seguros www.rastreator.com quien comenzó a enviar comunicaciones electrónicas comerciales de terceros a sus clientes y usuarios sin recabar su consentimiento expreso, tal y como exige la LSSICE constatando que hasta en los proyectos empresariales más importantes este tipo de cosas pueden no estar afinadas. En este caso, además, se agravó el asunto por cuanto la citada web, en una auténtica huida hacia adelante, no tuvo empacho en declarar que no solamente cumplía con la normativa sino que el consentimiento tácito de sus destinatarios estaba amparado por el artículo 14 del Reglamento de la LOPD que prevé precisamente el consentimiento tácito. Lógicamente dicha comunicación tenía por fin evitar más denuncias y mantener la reputación, sin embargo, la estrategia de desviar la atención es clara por cuanto el artículo 14 del Reglamento no se aplica a los supuestos de envío de comunicaciones electrónicas que prevé el artículo 21 de la LSSICE. Y hemos de decirlo por si cunde el mal ejemplo en terceros fiados de lo que haga Rastreator. Por ello, vamos a explicar sucintamente qué hacer para enviar comunicaciones electrónicas comerciales por Internet mediante correo electrónico de manera legal.

Uno de los hechos más habituales en la promoción comercial de las empresas es el envío de comunicaciones electrónicas comerciales. Estos envíos pueden llegar a convertirse en SPAM, entendido precisamente como el envío y recepción no solicitada de servicios o productos por vía electrónica. Para que la remisión de dichos envíos no sea ilícita la Ley de Comercio Electrónico ha sujetado éstos a unas exigencias. Vamos a verlo.

Se entiende por comunicación comercial lo que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) y diferencia dos situaciones:

 1.Que exista una relación comercial previa al envío entre el remitente y el destinatario.
 2.Que no exista una relación comercial previa entre ambos al mandar el correo.

En el primer caso, la LSSICE exige que:

A) Se trate de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios del remitente, pero que, además, sean similares a los que inicialmente hubiesen sido objeto de contratación con el cliente. Y a esto hay que añadir que no puede tratarse, evidentemente, de productos o servicios de un Tercero, ni siquiera de empresas del mismo grupo entiendo pues sería una manera de saltarse esta regulación anti – spam.

B) Que, en cada comunicación comercial, se otorgue al cliente la posibilidad de cancelar la recepción de dichas comunicaciones.

C) Que figure el término PUBLICIDAD o la abreviatura PUBLI al comienzo del mensaje (Art. 19).

D) La persona física o jurídica que realice el envío debe constar como claramente identificada o identificable (Art. 19)

En el segundo supuesto la norma requiere que:

A) El contacto o potencial cliente autorice o haya solicitado expresamente a la empresa remitente el envío de dichas comunicaciones electrónicas comerciales. Es decir:

a. Que si no hay solicitud previa habrá que pedir la autorización expresa y si se ha producido dicha solicitud previa por parte del cliente, más vale que se pueda acreditarla pues la Ley no exige que sea por escrito pero al decir expresa conlleva que, al final, se cuente con algún medio de acreditación sobre el consentimiento, a efectos de poder demostrarlo ante posibles procedimientos sancionadores o de otro tipo.

b. Considerando lo anterior, no resulta válido ni suficiente ni legal, a estos efectos, el consentimiento tácito previsto en el artículo 14 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD. Digamos que el mero o aparente aquietamiento a recibir comunicaciones electrónicas comerciales por parte del cliente no valida el envío sino que éste sigue viciado por falta de consentimiento. Así es, el Reglamento no ampara los supuestos de envíos de comunicaciones comerciales puesto que dice que: “El responsable podrá dirigirse al afectado, informándole en los términos previstos en los artículos 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y 12.2 de este reglamento y deberá concederle un plazo de treinta días para manifestar su negativa al tratamiento, advirtiéndole de que en caso de no pronunciarse a tal efecto se entenderá que consiente el tratamiento de sus datos de carácter personal”. Por tanto, el propio apartado primero de dicho artículo excepciona dicha posibilidad cuando una Ley exija el consentimiento expreso al decir que: “El responsable del tratamiento podrá solicitar el consentimiento del interesado a través del procedimiento establecido en este artículo, salvo cuando la Ley exija al mismo la obtención del consentimiento expreso para el tratamiento de los datos” que, en este caso, sería el exigido por el artículo 21 de la LSSICE que hemos mencionado más arriba.

Una recomendación importante al pedir la autorización: que al concederse ésta se guarde como prueba ante una posible inspección disciplinaria.

B) Que, en cada comunicación comercial, se otorgue al destinatario la posibilidad de cancelar la recepción de dichas comunicaciones.

C) Que figure el término PUBLICIDAD o la abreviatura PUBLI al comienzo del mensaje  (Art. 19).

D) La persona física o jurídica que realice el envío debe constar como claramente identificada o identificable (Art. 19)

Por último, informar que el envío de comunicaciones electrónicas ilícitas es sancionable según el artículo 39 de la LSSICE del siguiente modo:

  1. Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros. La reiteración en el plazo de tres años de dos o más infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar lugar, en función de sus circunstancias, a la sanción de prohibición de actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.
  2. Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 1 50.000 euros.
  3. Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.

Por su parte, la resolución de la Agencia de 29 de septiembre de 2008, declaró que: un envío incorrecto “se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario en un año, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI”.

Sanción de 30.000 euros de la Agencia a una empresa alemana por enviar cuatro SMS a pesar de que el usuario canceló su consentimiento

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