• 20 septiembre, 2019

La renuncia al derecho de suscripción preferente es una donación cuyo impacto fiscal es totalmente volátil y debería ser considerado en los pactos de socios

La reciente sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de marzo de 2009, reitera la doctrina de los tribunales en virtud de la cual la renuncia al derecho de suscripción preferente es donación, lo cual puede tener consecuencias imprevisibles para los inversores con menos capacidad económica.

Esta situación jurídica latente en la titularidad de acciones y participaciones constituye toda una contingencia fiscal para los inversores en sociedades y, muy especialmente, para las rondas de inversión en las Startups.

También constituye una herramienta de presión para el socio minoritario o los socios no capitalistas, los que aportan un saber hacer en algún área estratégica del negocio.

La citada sentencia resuelve, citando doctrina anterior, que si un socio de una mercantil renuncia a ejercer su derecho de suscripción preferente en una ronda de inversión mediante ampliación de capital, dicha renuncia puede computar fiscalmente como una donación de dicho socio a la sociedad.

Se basa dicha doctrina en que el derecho de suscripción preferente tiene carácter transmisible y contenido económico, de lo que viene a deducir un ánimus donandi que para nada es evidente y que, más bien, resulta problemático.

Para entenderlo más fácilmente, partamos de las premisas consideradas por el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo ha declarado que el derecho de suscripción preferente puede ser calificado como un mecanismo indirecto de protección del valor. Los accionistas tienen un derecho individual a la integridad de su participación en el patrimonio social de la que no puede disponer la mayoría y no cabe una medida que lesione la sustancia económica de la acción, aunque tal medida se quisiera justificar apelando al interés social. La protección de tal derecho puede obtenerse por medio del derecho de suscripción preferente, que, dice, no es más que una tutela indirecta, que asegura la protección del valor, ya que está diseñada para que el socio que no quiere concurrir a la suscripción pueda recuperar en el mercado el valor de las reservas que le corresponden.

Abundando en ello, el Supremo describe la función que desempeña este derecho en la dinámica societaria en su sentencia de 22 de octubre de 1998, al afirmar que: “No se puede ignorar el matiz realmente patrimonial que ostenta el derecho de suscripción preferente, cuyo reconocimiento se debe al deseo normativo de que los accionistas puedan mantener la misma situación jurídica que tenían antes de efectuarse la ampliación de capital; pues, de no mantenerse la misma proporción de acciones que tenía el socio antes de la ampliación, perdería el antiguo accionista tanto en su posición dentro de la organización de la sociedad como en el aspecto económico-patrimonial. Además, si existen reservas, porque el valor del patrimonio neto es superior a la cifra nominal del capital social, una emisión de nuevas acciones a la par significa hacer disminuir el valor real de las acciones, ya que se aumenta el número de éstas en una proporción superior al incremento del patrimonio” y que “se presenta, por tanto, como un derecho compensador que pone a cubierto al accionista de la pérdida que le irroga el aumento de capital. Y tal derecho está dotado de un valor que, en estado latente en la acción antigua, cobra vida autónoma al realizarse el citado aumento. Y, si las partes aquí interesadas expresaron ante el fedatario público que la “renuncia” al derecho de suscripción preferente de uno de los socios “acrece” a estos últimos, que no desembolsan al renunciante, según expresamente se reconoce también, cantidad alguna por la adquisición de los derechos de suscripción preferente que a aquél le correspondían, parece claro que se está poniendo de manifiesto una operación o negocio jurídico con repercusión fiscal indudable“.

De dicha naturaleza el Tribunal Supremo extrae que si en la transmisión o cesión (renuncia que expresa y simultáneamente acrece a un tercero) del derecho no ha habido contraprestación y el negocio jurídico es, por tanto, gratuito, el incremento producido en el patrimonio de los socios beneficiados ha de ser gravado dado que no nos hallaríamos, pues, ante una renuncia abdicativa o pura y simple de derechos, sino ante una renuncia traslativa de los mismos; primero porque se renuncia a ejercitar el derecho de suscripción preferente y; segundo, porque se renuncia a percibir o cobrar el precio o valor de cada derecho de suscripción cifrado económicamente, por lo que, deduce, se ha producido, en consecuencia, una liberalidad sometida al Impuesto de donaciones.

En consecuencia, los socios que desean adquirir los derechos de titularidad de otro socio deberán satisfacer el importe correspondiente a su valoración, es decir, deberán comprarlo; y, si no lo hacen así, la adquisición es, para ellos, gratuita, es decir, una donación, que será gravada tributariamente por el Impuesto de tal naturaleza porque, se afirma, siempre que exista la intención de determinar con el negocio el enriquecimiento de otra persona, como así ha ocurrido, existe ánimo de donar.

Como se puede ver, el socio que renuncia, según cada situación, puede sufrir un doble perjuicio pues, a menudo, dicha renuncia tiene su motivo en su incapacidad para seguir el ritmo de inversiones de la sociedad (Imaginemos inversores no profesionales en rondas de inversión de las Startups como ejemplo más paradigmático pero sin descartar las múltiples ampliaciones de capital que simplemente no merecen la pena a un socio minoritario en una situación de conflicto, crisis, etc.), por lo que se verá diluido inexorablemente al no suscribir el aumento de capital por un lado y, por el otro, se verá penalizado por la Hacienda Pública a causa de lo expuesto, que esta compute como donación su renuncia a suscribir.

Ciertamente, esta doctrina nos parece desajustada a derecho y contraria al espíritu de la Ley de Sociedades de Capital, tal y como se encuentra formulada ya que prescinde de toda una variedad de supuestos y contextos en los que la transmisión del derecho es simplemente imposible para el socio que renuncia a tal derecho; bien por incapacidad económica; bien por otras razones estratégicas.

En estos términos, estimamos que, salvo que existan contra cautelas societarias o en pactos de socios paralelos, no sería descartable que se generen contingencias futuras para los socios dado que el impacto siempre dependerá, además, del valor de la sociedad en cada momento, es decir, un coste adicional totalmente variable que puede incrementarse exponencialmente (pongamos por caso las millonarias rondas de financiación de las Startups).

Por tanto, nuestra recomendación es que ante tal riesgo, se regulen en los pactos de socios compensaciones por el impacto fiscal causado a futuro por la renuncia al derecho de suscripción preferente cuando el socio pueda contemplar escenarios en los que no podrá suscribir nuevas rondas de aumento de capital.

 

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