Cuándo procede la separación del socio por falta de reparto de dividendos

Desde ahora, los socios contarán con un nuevo supuesto legal de separación voluntaria de las sociedades. La reciente entrada en vigor del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital permitirá a los socios separarse por falta de reparto de dividendos en la sociedad siempre que se cumplan una serie de requisitos.

Recordemos que la separación del socio puede tener un gran impacto económico en la sociedad pues el socio que se separa tiene derecho a que se le pague el valor de su parte en la entidad.

Este artículo lleva publicado en la LSC desde el 2 de octubre de 2011 y constituye una transposición de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Sin embargo, el propio legislador español había suspendido su vigencia año tras año ante las denuncias que sus dificultades que su existencia entraña para la dinámica de las relaciones entre socios y sociedad. De hecho, se trata de un artículo que podría conculcar el derecho constitucional a la libertad de empresa por lo invasiva que supone su aplicación en el ámbito de decisión de los agentes del mercado. Las empresas disponen, no obstante, de medidas y alternativas legales para evitar la separación de socios de forma sorpresiva amparados en esta regulación.

El tenor literal regulado por el artículo 348 bis regula el derecho a separarse por falta de reparto de dividendos del siguiente modo:

  • A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
  • El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
  • Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Requisitos para separarse por falta de reparto de dividendos

Interpretación y aplicación de los requisitos exigidos legalmente para ejercer el derecho de separación por aplicación del artículo 348 bis de la LSC

    1. La sociedad debe llevar constituida cinco años, al menos. Este plazo de tiempo parece haberse pensado teniendo en consideración que las empresas tardan unos cinco años en alcanzar el umbral del beneficio. La estadística viene a revelar que hasta dicho periodo de tiempo suelen ser deficitarias o directamente se extinguen ahogadas por deudas ante la falta de éxito. Así, el legislador habría tenido a su vista que no tendría mucho sentido que un socio pudiera exigir separarse por falta de reparto de dividendos si las sociedades necesitan un gran esfuerzo inicial y éste pasa, a menudo, por reinversión de los beneficios generados más allá de las reservas legales.
    2. Los indicados cinco años comienzan a contar a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Hasta entonces podrá existir una sociedad irregular o en formación que esté activa pero el socio no podrá exigir separarse por falta de reparto de dividendos hasta que la sociedad no esté plenamente inscrita en el registro.
    3. Podrá separarse el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Para entender mejor el alcance de este apartado procedemos a analizarlo de forma desglosada:

Podrá separarse única y exclusivamente el socio que hubiera votado con los mínimos que la Ley regula seguidamente. La Ley exige, por tanto, una conducta activa previa en Junta General por parte del socio que solicita separarse, consistente en manifestar su voto favorable a la distribución de dividendos. En consecuencia, no será admisible la separación solicitada si el socio se abstuvo de votar; votó en blanco o no asistió a la Junta pertinente. En este punto será relevante no solamente que se ejercite el voto sino que, además, se haga constar convenientemente en acta para lo cual puede ser aconsejable requerir la presencia de notario con carácter previo a la junta.

La separación solamente será posible si frente al socio que votó a favor de la distribución de dividendos, la junta general adopta un acuerdo por el que ésta no procede a la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Es decir, que la propuesta de reparto de dividendos a cuyo favor vota el socio que se desea separar debería de haber sido de un tercio de los beneficios legalmente repartibles.

El cómputo del tercio de los beneficios legalmente repartibles no podrá hacerse, sin más, sobre el resultado de explotación. Será necesario calcularlo eliminando las variables que no tengan cabida en el supuesto regulado en el artículo 348 bis. En este sentido, pese a que dicho artículo no lo ha contemplado expresamente, se puede considerar que no se está ante un concepto estrictamente contable de beneficio propio de la explotación del objeto social pero parte de la contabilidad para determinarse. No coincide exactamente con el resultado de explotación del ejercicio reflejado en el balance de situación pero tampoco se pueden excluir los criterios contables dado que la base de reparto se determina a partir de lo que resulte de las cuentas anuales aprobadas en junta general y las partidas excluidas se extraen directamente de la cuenta de pérdidas y ganancias.

– Haciendo una interpretación sistemática, el tercio a computar será respecto al beneficio que quede una vez descontadas las cantidades destinadas a reserva legal.
– Haciendo una interpretación teleológica, podrían tener que descontarse las cantidades del resultado de explotación que obedezcan a resultados extraordinarios significativos. Esto podría conllevar que se pudiera considerar como tal, aunque no en todo caso, el ingreso que sea ajeno a la actividad típica de la empresa (tener su origen en operaciones que no se produzcan con frecuencia); y la variable extraordinaria deberá ser, además, de cuantía significativa en relación con el importe neto de la cifra de negocio.

El plazo para el ejercicio del derecho de separarse por falta de reparto de dividendos será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios:

– Debe entenderse como plazo de caducidad.
– Como tal, debe calcularse de fecha a fecha entendiendo que como el plazo es de un mes y los meses se computan de fecha a fecha, debe concluirse que, tomando como referencia la fecha de celebración de la junta, dicho plazo finalizará a las veinticuatro horas del día previo de esa misma fecha en el mes siguiente, pues, como ha entendido el Tribunal Supremo, si un mes empieza a contarse en determinada fecha, en la misma del mes siguiente comenzará un nuevo mes, o sea que el último día del plazo es el inmediatamente anterior porque únicamente así comprendería con exactitud un mes natural, del que excedería en un día si venciera al agotarse el del mismo número del mes siguiente.

Finalmente, el derecho de separarse por falta de reparto de dividendos no es de aplicación a las sociedades cotizadas por excluirlo expresamente la Ley de Sociedades de Capital en el apartado tercero del artículo 348 bis.

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