• 29 junio, 2013

Socios minoritarios protegidos de una ampliación de capital a tiempo

En un artículo anterior comentábamos cómo la ampliación de capital puede ser utilizada para echar a un socio con el pretexto de financiar a la sociedad. Y es que esta operación, que puede poner en problemas a los socios minoritarios por disminuir significativamente su participación en la sociedad, se pone en marcha una vez que la mayoría del capital social acuerda en Junta de Socios que se lleve a cabo la ampliación de capital o incluso, en su caso, la operación acordeón pues, de acuerdo al artículo 177 de la Ley de Sociedades de Capital requiere solamente el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, si los estatutos no prevén otra cosa.

Para evitar que este tipo de operaciones perjudiquen a los socios minoritarios, hay que preverlo en un pacto de socios, bien en los estatutos, bien en uno parasocial. De otro modo, salvo las ampliaciones fraudulentas que se puedan probar, no será posible impugnar una ampliación de capital por el efecto secundario que pueda tener para el socio minoritario que quede disminuido en su participación pues existe el derecho claro del socio minoritario a adoptar este tipo de acuerdos y son acuerdos societarios fáciles de justificar por causa de inversiones, compensación de créditos del socio mayoritario o por inyectar liquidez en la sociedad mediante una aportación significativa de fondos.

Proteger los derechos de los socios minoritarios en los estatutos

Para evitar toda esta problemática futura es fundamental proteger las expectativas de los socios minoritarios al fundar la sociedad mediante previsiones en los estatutos que permitan bloquear un acuerdo que les pueda perjudicar en este sentido. Para ello debe usarse la posibilidad que se regula en el artículo 178 de la Ley de Sociedades de Capital que dispone que para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad, así como prevén que los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios.

Significa que al constituir la sociedad, momento en el que todos los socios suelen estar en una cierta igualdad de condiciones (pues si no les interesan las condiciones impuestas o propuestas por el resto de socios no tienen más que declinar formar parte del proyecto), se debe redactar a medida los artículos que regulan las mayorías necesarias para adoptar acuerdos en la sociedad y, de este modo, pueden prever que cierto número de acuerdos, entre ellos los de ampliación y reducción de capital, por ejemplo, no puedan adoptarse sin un número de votos mínimo.

En tal caso, entonces, lo que hay que buscar es que la mayoría precisa para acordar la ampliación sea mayor a los votos de que dispone el socio mayoritario o bien, el bloque que controla la mayoría, de manera que, de algún modo, sea imprescindible contar con las participaciones del socio minoritario o socios minoritarios para llevarlo a cabo válidamente. Un ejemplo de ello sería el caso en que una sociedad de varios socios un minoritario tenga un 25 %, otro un 15 %, el tercero un 10% y el mayoritario un 50% y se acuerde estatutariamente que la mayoría precisa para la ampliación de capital sea de, al menos, de dos tercios del capital social. Como vemos, el mayoritario siempre tendrá que contar con uno o dos de los minoritarios según el caso. Y a la inversa.

A esta opción se le añade la segunda previsión del artículo citado; la de que además de que sea necesaria una mayoría cualificada sea exigible también el voto de un determinado número de socios. Es decir, se añade al voto anterior otro voto reforzado “por cabezas“. Suele ser preciso cuando algún socio quiere tener mayor control y la composición del capital social está muy repartida entre diversas personas físicas o jurídicas. Pero, la casuística es tan variada como la realidad y puede aplicarse a muchos otros supuestos.

Prever en un pacto parasocietario el sistema de adopción de acuerdos para la ampliación de capital

Dada la cierta rigidez que entraña todo el régimen jurídico del derecho societario, a veces lo más oportuno es que los socios lleven a cabo un pacto para societario en el que prevean específicamente qué tipo de mayoría será precisa para realizar la operación societaria que estamos comentando.

Los pactos de socios extra estatutarios son perfectamente admitidos en derecho y son muy habituales en las fases de crecimiento de las empresas cuando los fundadores van dando entrada a capital inversor. En estos casos, los nuevos socios, que suelen tener un carácter financiero, entran imponiendo determinadas condiciones a su presencia en la sociedad. A menudo, una condición típica es establecer cómo se adoptarán determinados acuerdos o que se obligue a que se modifiquen los estatutos en esta cuestión cuando sucedan determinados acontecimientos.

Desde luego, el derecho societario tiene carácter imperativo en muchísimos artículos que lo componen y un pacto estatutario a veces no es oponible a lo que esté previsto en la Ley o los Estatutos pues prevalecen éstos sobre aquél. Sin embargo, la clave del cumplimiento de los pactos paraestatutarios se encuentra generalmente en su carácter coercitivo de manera que si un socio minoritario intenta que no se cumpla finalmente invocando que una norma de rango superior es aplicable, logrará seguramente el fin pretendido pero no se escapará, seguramente, de una buena reclamación por incumplimiento contractual sin causa justificada.

Como podemos ver, se trata de un asunto de mucha enjundia que admite muchas posibilidades distintas todas ellas trascendentes. Es bueno consultar con un Abogado antes para que le asesore sobre su situación y, en su caso, le ofrezca un asesoramiento personalizado a su asunto. Si en el caso concreto, ya no se puede llegar a un nuevo acuerdo que regulen estas cuestiones, defenderse de una ampliación de capital puede requerir diseñar otro tipo de estrategias según la situación de la empresa y cómo estén repartidos los derechos de los socios.

Protección de los Socios Minoritarios frente a una ampliación de capital | UCELAY Bufete de Abogados Mercantiles en Madrid

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