Una de las regulaciones más habituales en los pactos de socios es la cláusula drag along (Por su denominación en Inglés. Cláusula de arrastre en español) la cual establece un derecho a favor de un socio capitalista – normalmente un inversor de capital riesgo o un business angel – para facilitar su salida de la sociedad y la rentabilidad de su apuesta inversora en la misma.
Concretamente, consiste en prever en el acuerdo de socios que, cuando un tercero realice una oferta por la totalidad de las acciones o participaciones en que está dividido el capital social, el socio al que beneficia dicho derecho puede obligar a sus otros socios a vender dichas acciones o participaciones al tercer comprador. Esta regulación está perfectamente admitida en nuestro Derecho en virtud del principio positivado de libertad de pactos entre las partes que se regula en el artículo 1.255 del Código Civil.
A quién beneficia la cláusula drag along
Partiendo de lo expuesto ya podemos advertir que existe una premisa clara: la claúsula drag along se caracteriza por: a) tratar de proteger un interés específico de; b) un tipo particular de socio; c) en relación a la salida o desinversión del beneficiado por ella.
Es decir: defiende el interés del socio típicamente inversor a obtener la máxima rentabilidad por su inversión sin que el resto de socios pueda perjudicar o impedir el buen fin de la operación de desinversión.
De manera reducida se puede ejemplificar en el supuesto de que nuestro socio inversor, llegado el momento que él considera adecuado para desinvertir (sus necesidades de liquidez, la situación de crisis de la sociedad, la madurez de la sociedad para hacer un buen “exit”, considerar que la empresa puede elevarse al siguiente nivel de desarrollo en compañía de un socio más fuerte para quien ésta sea estratégica por diversas razones…), encuentra un nuevo inversor o comprador para la compañía a quien no le interesa ser dueño de una parte de ésta sino de su totalidad o en una proporción suficiente como para poder controlarla, de manera que la operación podría frustrarse si la desinversión o venta no es por el cien por cien del capital social o en la dimensión requerida por aquél.
Qué debe tener en cuenta el socio minoritario para suscribir una cláusula drag along
Estamos en presencia de un tipo de cláusula que posibilitaría que los socios fundadores perdieran la propiedad y control de la empresa claramente, por lo que no debería suscribirse sin adoptar dos previsiones como mínimo:
- Establecer la duración máxima de la misma. Dado el riesgo implícito que conlleva para los socios minoritarios de verse arrastrados a una venta de acciones o participaciones no deseada por ellos, es del máximo interés negociar y acordar por cuánto tiempo será vigente dicha cláusula. Normalmente los accionistas capitalistas no tienen interés en permanecer más que a medio plazo en la empresa, pero debe acotarse igualmente.
- Determinar un precio mínimo de venta que permita a los socios perjudicados por dichas cláusulas no perder la rentabilidad de su propia inversión. Efectivamente, dado que con este tipo de cláusulas el socio minoritario no tiene capacidad para fijar el precio de venta de las participaciones, al regularla debería establecer un precio por debajo del cual la cláusula drag along fuera ineficaz pues podría darse el caso en que dicho socio viera cómo pierde su empresa por un margen de rentabilidad tan mínimo que no le habría merecido la pena y si pudiera echaría marcha atrás o, en los casos más extremos, que el precio de venta quede por debajo de lo que él considera debe ser su beneficio mínimo por ser copropietario de la compañía (Piénsese que ser socio de una empresa no es solamente una manera de ser dueño de los medios de producción sino también toda una inversión vital en la que se puede basar un proyecto personal).
Por tanto, una vez más es importantísima la letra pequeña – o la ausencia de ella – en los contratos y, en particular, en las condiciones contractuales o estatutarias que establecen para sí los socios.
El gran riesgo potencial de la cláusula drag along suscrita sin regular unos mínimos que protejan al socio minoritario
A lo dicho debe sumarse un riesgo no inferior a lo ya expuesto: la posibilidad de que regular esta cláusula de manera genérica y sin detallar los extremos que serían de mayor interés para los socios minoritarios podría suponer que, en una situación de conflicto con el socio mayoritario, éste utilice dicha regulación como herramienta de coacción frente al socio minoritario pues aquél puede intentar una venta claramente perjudicial para éste amparándose en dicho derecho de arrastre. Esto es, puede intentarse una venta a pérdida o con una serie de condiciones que claramente perjudiquen al socio minoritario.
Si a eso se suma que la operación podría realizarse con opacidad en cuanto a la forma de pago del precio de la transacción, potencialmente tenemos una herramienta que el socio mayoritario puede usar con fines espurios – alejados del verdadero fin que es la pura rentabilidad de la desinversión – como forma de presionar en un conflicto societario. Si bien es cierto, que en nuestro Derecho no todo ejercicio de derecho resulta legal a la postre pues puede incurrirse en lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha calificado como Abuso de Derecho (Sin confundirse con el supuesto de fraude de ley o de derecho pero sin perjuicio de éstos también si fueran concurrentes por otros motivos, puede viciarse de nulidad una actuación que, pese a ampararse en el ejercicio de un derecho, por entender que dicho ejercicio excedería la buena fe contractual).