Conforme exponíamos anteriormente, el artículo 348 bis de la LSC constituye una auténtica garantía en favor de los socios minoritarios y, al mismo tiempo, un factor de equilibrio societario impuesto legalmente. Sin embargo, existen medidas y alternativas legales a disposición de los emprendedores y empresarios para evitar la separación de socios de forma sorpresiva o, al menos, para mitigar el carácter imperativo de esta regulación.
Garantías que ofrece el artículo 348 bis a los socios minoritarios
Efectivamente, por un lado, el socio minoritario queda protegido legalmente al poder separarse si no se reparte a los socios una cuantía determinada de dividendos anualmente, de manera que no solamente puede pedir la salida de la sociedad sino que el reparto de dividendos se hará conforme al valor objetivo que tenga su parte, pues el precio de la separación se calcula por experto independiente. De este modo, no se puede evitar la separación de socios, y además el socio minoritario puede obtener un buen retorno a su inversión. Por ejemplo, supongamos que invirtió 1.800,00 euros en la sociedad y ahora pide su separación la cual es valorada en 90.000,00 euros. Como se puede ver, el socio minoritario puede forzar el retorno de su inversión si se cumplen los requisitos legales.
Por el otro lado, decíamos, equilibra el peso de los socios en la sociedad puesto que viene a ser un mecanismo que va a condicionar la política de reparto de la riqueza generada.
Obviamente esta regulación implica una auténtica intervención en la libertad empresarial y constriñe el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Y si se usara de manera masiva en las sociedades creadas en España, tal y como literalmente se encuentra regulado, abocaría a muchas empresas a un temprano cierre por drenar recursos y liquidez a la sociedad.
Es por ello que los empresarios podrían considerar esta regulación de la Ley de Sociedades de Capital como un serio impedimento para asociarse. En este sentido, podría considerarse una carga excesiva al entender el coste de separación como un coste para asociarse. Por ello, los empresarios podrían buscar alternativas legales para soslayar tan pesada carga, y evitar la separación de socios de forma sorpresiva.
Medidas y alternativas para evitar la separación de socios por falta de reparto de dividendos
Ante ello, exponemos algunas alternativas en las que se podrían apoyar los emprendedores y empresarios para evitar el efecto de esta regulación cuyo carácter imperativo presuponemos mientras los tribunales o una conveniente reforma no delimiten su tenor literal:
• Sociedades Unipersonales: Parece lo más obvio. Todos aquellos proyectos empresariales en los que la presencia del minoritario sea residual o estética pueden plantearse ser directamente unipersonales. A menudo los empresarios prefieren incluir algún socio solo para evitar que la denominación de la sociedad sea unipersonal aunque pueden existir otros motivos también por los que se tienen socios minoritarios.
• Contratos de cuentas en participación: Mediante esta fórmula, las partes no suscriben un contrato de sociedad y, por tanto, no son socias. Este tipo de contrato permite que un tercero realice una inversión en la sociedad con derecho a la parte de las ganancias que se pacte pero sin adquirir la condición de socio. En la práctica se usa poco pero, en los últimos años, cada vez más a consecuencia del despliegue y consolidación de nuevos modelos de negocio. Los contratos de cuentas en participación tienen una cierta identidad con los contratos de sociedad en la finalidad pues ambas partes comparten el riesgo y el éxito de la gestión.
• Contratos de préstamos participativos: A menudo se hace socio a un tercero como socio inversor pero la relevancia de su aportación inicial se puede diluir con el tiempo y de forma retrospectiva entender que su presencia no era tan necesaria. Esto es más acusado cuando no se han pactado rondas de inversiones sucesivas en el tiempo. De hecho, a veces es mejor un préstamo en buenas condiciones que hacer socio a un tercero si el capital desembolsado no es muy alto. Pueden entrar en juego, entonces, los contratos de préstamo participativo que se caracterizan por periodos de carencia; combinación de tipos de interés fijos con los variables cuyo pago está sujeto a la marcha del negocio etc. Cuando se quiere mantener una alto control del negocio puede ser una alternativa interesante si se pacta bien. Cada vez son más frecuentes para obtener capital sin dar entrada a socios.
• Pactos de socios: Esta opción legal no es alternativa a que la empresa tenga varios socios sino que es complemento a su existencia. Mediante pactos societarios se pueden acordar cláusulas con efecto entre los suscribientes que desincentiven el ejercicio de derechos legales como el del 348 bis, y ayuden a evitar la separación de socios. Cabría pensar en pactos de permanencia en la empresa en cualidad de socios sujetos a penalizaciones importantes en caso de incumplimiento o pactos que reglamenten los casos en los que las partes acuerdan que se repartirán o no dividendos; las políticas de reinversión etc. Ciertamente, los pactos de socios introducen algunas dosis de inseguridad jurídica en relación a su oponibilidad al régimen estatutario de la sociedad (Es decir, si impera lo previsto en los estatutos cuando éstos contradigan lo regulado en un pacto de socios privado) pero a menudo son viables; sobre todo en casos de acuerdo unánime.
• Ampliaciones de capital: Esta operación societaria cobra sentido cuando la sociedad ya está creada y no se puede evitar la aplicación del artículo 348 bis. En estos casos, a menudo una ampliación de capital minimizará los daños que la separación del socio pueda causar debido al efecto dilución que tienen si el minoritario no suscribe su parte.
Tanto si tiene pensado crear una sociedad con otros socios como si ya la tiene constituida, esta nueva regulación constituye un auténtico riesgo sobre el que merece la pena ser asesorado y para lo cual nos tiene a su disposición.
