Los arbitrajes se están fomentando de manera intensiva como remedio a la saturación judicial pero quienes los promueven nunca hablan de sus desventajas, a menudo, mucho mayores que la lentitud de la justicia ordinaria. En este artículo desvelamos los costes ocultos del arbitraje: un riesgo latente en cualquier arbitraje que todo empresario, particular o profesional debería conocer antes de decidirse por esta forma de resolución de conflictos.
Anteriormente hemos hecho un análisis sobre las desventajas del arbitraje. Entre ellas se encontraban la casi imposibilidad para impugnar el laudo; ciertos costes directos y la falta de transparencia y los conflictos de interés de los árbitros. También desmitificamos la agilidad que se le atribuye. Básicamente, veníamos a decir que elegir el arbitraje como forma de resolución de conflictos es aconsejable únicamente para quien se pueda permitir jugárselo todo a una carta.
En todos los procesos de arbitraje que hemos asesorado siempre se ha repetido una constante: el demandante desconocía unos costes ocultos del arbitraje que, de haber sabido, le habría llevado a elegir el fuero judicial ordinario con toda probabilidad. Nos referimos concretamente a los casos en los que el demandado, por cualquier razón, no aporta la provisión de fondos que le requiere la corte arbitral.
Costes ocultos del arbitraje: el riesgo latente si la parte deudora no paga la provisión de fondos
Para poner en marcha un proceso de arbitraje, la corte elegida solicita unos fondos a la parte demandante. Estos fondos se pueden dividir en dos tipos. Por un lado, los devengados por la corte por el mero hecho de iniciarlo (los llamados derechos de admisión y administración). Por el otro, los honorarios devengados por el árbitro (que puede ser uno o varios).
Pues bien, la sorpresa llega para la parte demandante, normalmente el acreedor, cuando la corte de arbitraje le informa de que la demandada-deudora no ha cumplido su obligación de satisfacer la provisión de fondos relativa a los honorarios del árbitro y que se archivará la demanda si la demandante no lo cubre en su lugar. La demandante, en este caso, no solo financiará su parte de activar el proceso de arbitraje sino también el de la demandada incumplidora. Pueden existir, por tanto, unos costes ocultos del arbitraje con los que el demandante podría no haber contado. Comprobémoslo con algunos reglamentos de cortes de arbitraje de las cámaras de comercio.
Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de Madrid
Así, por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje de Madrid dispone en el apartado quinto, de su artículo diez que:
- Si, en cualquier momento del arbitraje, las provisiones requeridas no se abonaran íntegramente, la Corte requerirá a la parte deudora para que realice el pago pendiente en el plazo de diez días. Si el pago no se realizara en ese plazo, la Corte lo pondrá en conocimiento de la otra parte con el fin de que, si lo considera oportuno, pueda realizar el pago pendiente en el plazo de diez días. Si ninguna de las partes realizara el pago pendiente, la Corte podrá, discrecionalmente, rehusar la administración del arbitraje o la realización de la actuación a cuyo fin se solicitó la provisión pendiente. En el caso de que rehusara el arbitraje, y una vez deducida la cantidad que corresponda por derechos de admisión y administración y, en su caso, honorarios de árbitros, la Corte reembolsará a cada parte la cantidad que hubiera depositado.
Como se puede adverar fácilmente, si el convenio arbitral no lo contemplaba, en caso de que la parte deudora no sufrague su parte de honorarios arbitrajes puede conllevar el archivo del procedimiento, siendo esta decisión totalmente discrecional para la corte de arbitraje.
Igualmente, se advierte que este incumplimiento de la demandada incumplidora no prejuzga el pleito en su perjuicio en ningún momento ni supone su declaración en rebeldía.
Cálculo simulado de los costes de un arbitraje para la actora si la deudora no cubre su provisión de fondos
Pero, ¿cuánto pueden suponer estos costes ocultos del arbitraje? Veamos con una simulación cuánto supondría dicho contratiempo en un procedimiento ante esa corte para un pleito de reclamación cuantificado en veinte mil euros (20.000,00 eur.), con arbitraje en derecho y con un solo árbitro.
En este caso, los derechos de admisión y administración cuestan 672,6 € a la parte demandante. Mientras que los fondos para el árbitro serán de 1.359,36 € (La mitad de los honorarios del árbitro que en realidad son de más de 2.700,00 euros). Es decir, que la demandante debe provisionar inicialmente 2.031,96 euros. Dado que los costes de admisión son de cuenta de la parte actora únicamente, en caso de que la deudora no pague su provisión de fondos relativa a la administración y a los honorarios del árbitro, la actora deberá cubrir la diferencia para poder seguir pleiteando. Esto es, deberá aportar otros 1.695,66 €. Si se suman ambas aportaciones de fondos, la parte actora, quien lógicamente aún tiene toda la incertidumbre del resultado del pleito por delante, ya habría abonado por pretender obtener una solución al litigio nada menos que 3.727,62 €.
De este modo, potencialmente, el acreedor puede tener que adelantar el 18.63% de lo reclamado en un pleito de 20.000,00 €. Sin embargo, lógicamente no será el único coste que deba afrontar pues ya habrá asumido también los honorarios de su Abogado y, en su caso, del perito correspondiente si el litigio así lo requiere. Asumamos unos honorarios de tan solo 1.500,00 euros por parte del Letrado y otros 1.200,00 €, como mínimo, por parte del perito. Entre ambos sumarán unos costes adicionales de 2.700,00 €. Si añadimos estos honorarios a los costes de tramitar el procedimiento obtenemos unos costes iniciales para el acreedor de 6.427,62€.
Como se puede ver, el cliente debería haber sabido cuando firmó el convenio arbitral que pueden producirse unos costes ocultos del arbitraje, y que para una reclamación de unos 20.000,00 euros podría tener que afrontar unos costes anticipados de 6.427,62 €. La implicación de esta problemática es bastante obvia: al acreedor se le condiciona a pagar primero 6.427,62 € para poder afrontar un procedimiento incierto donde, si gana con solvencia, podrá recuperar parte, y solo parte, vía costas arbitrales por haber vencido.
Este efecto diferido del convenio arbitral no es propio únicamente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid. En efecto, encontramos previsiones parecidas en las cortes de otras cámaras como en la Corte de Arbitraje y Mediación de Valencia cuyo artículo doce establece que: “En el caso de que alguna de las partes no realice el pago de su parte correspondiente, el pago deberá ser realizado en su totalidad por cualquiera de las otras partes”.
Esta regulación llama aún más la atención que la de Madrid porque en esta parece inferirse que la parte acreedora podría poner en marcha el proceso de arbitraje sin aportar su provisión de fondos, a expensas de que la deudora lo cubra pese a que carece de todo incentivo a hacerlo. En todo caso, más adelante se sanciona igualmente que: “La falta de provisión de fondos en cualquier momento del procedimiento podrá dar lugar a la falta de aceptación del arbitraje o, en su caso, a la no continuación del procedimiento”.
Algo parecido se regula en el reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, en su artículo once: “Sin dentro del plazo, alguna de las partes no hubiese realizado la provisión solicitada, la Secretaría de la Corte advertirá a los Árbitros, quienes, si optan por acordar la conclusión o suspensión de las actuaciones, lo comunicarán previamente a las demás partes, por si tuviesen interés en suplirla, dentro del plazo que les fijasen, lo que se tendrá en cuenta en la liquidación de las costas”.
Los arbitrajes no son una alternativa en la mayoría de los pleitos y, a menudo, son peores que la justicia ordinaria
Prueba del riesgo que implican es que la propia Ley de Arbitraje, en su artículo 11 bis, dispone una mayoría extraordinariamente cualificada para que los estatutos de una sociedad contemplen esta forma de dirimir conflictos. Así es, dicho artículo establece, en su apartado segundo, que: La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Cuando el legislador establece una mayoría cualificada para adoptar un determinado tipo de acuerdos es porque teme que, de no ser así, se podría imponer fácilmente en perjuicio del minoritario. Es decir: el legislador es consciente de que hay mucho que perder con este tipo de decisiones y opta por avisarlo requiriendo una mayoría mucho más intensa de lo habitual. Por algo es, evidentemente.
Como se puede observar, en estas condiciones los arbitrajes no son un instrumento idóneo para cualquiera y, en esta materia, debería tomarse en seria consideración, como mínimo, la composición de las contrapartes. Es decir, si ambas son empresas o empresa-particular o empresa-profesional, etc. Por ello, le aconsejamos:
- Si su asesor o notario le recomienda una cláusula de arbitraje y no le informa de estos pormenores y de los posibles costes ocultos del arbitraje, directamente desconfíe de su buen hacer.
- No dejarse deslumbrar por los casos de éxito que se pueden encontrar en medios de las instituciones arbitrales.
- Acudir a la justicia ordinaria por defecto.
- En caso de optar por el arbitraje:
- Pedir siempre el reglamento de la corte de arbitraje y estudiarlo a fondo antes de firmar una cláusula.
- Solicitar simulaciones de provisiones de fondos antes de firmar una cláusula de arbitraje.
- En la medida posible, buscar que el arbitraje sea dirimido por árbitro o institución que no obligue a cubrir la provisión de la deudora.
- Pedir siempre el reglamento de la corte de arbitraje y estudiarlo a fondo antes de firmar una cláusula.
En las consultorías de Ucelay Abogados sobre contratos, solemos advertir de todas estas implicaciones y estos costes ocultos del arbitraje tan poco evidentes. Por lo general, entendemos que los arbitrajes, contrariamente a lo que sus promotores están transmitiendo, solamente deberían proponerse cuando las partes son enormemente solventes y pueden asumir jugarse a una carta una resolución que pueda ser contraria a sus intereses. En todo caso, podemos asesorarle también para defender sus intereses en un proceso arbitral en marcha.
