Separación del socio de una sociedad limitada

Separación del socio

El derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos es poco conocido por los emprendedores, pese al enorme impacto que entraña. Normalmente se ponde de relieve en las sociedades limitadas cuando existe un conflicto entre los socios.

En el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital el que regula el derecho de separación del socio falta de reparto de dividendos en la sociedad fue resultado de la transposición de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

Inicialmente, debido al impacto que podía causar su novedad, así como por la crítica que suscitó, el propio legislador español suspendió su vigencia año tras año. Actualmente se encuentra en vigor y asentado.

El tiempo que estuvo suspendida su vigencia contribuyó a su difusión en las empresas y a que los socios mayoritarios o grupos de control tomaran conciencia del impacto que podía tener y de que la principal consecuencia de la separación del socio es que se le pague el valor de su parte en la entidad, lo cual puede, y suele, generar importantes desequilibrios.

La finalidad del derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos sería dar solución a abusos por parte de los mayoritarios y evitar situaciones en las que la ausencia de reparto de dividendos año tras año deja al minoritario sin cobrar frustrando la expectativa económica que motivó su entrada en el capital social.

Recordemos que el reparto de dividendos se decide en junta de socios y suele estar sujeto a la mayoría ordinaria. Si la mayoría del capital social decide destinar los beneficios a reservas para su reinversión social, el minoritario no obtiene retorno por su inversión.

Requisitos del derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos

De acuerdo al artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos solo puede ejercitarse en ciertas condiciones:

• Salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio:
  
  • que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos
  • tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que:
    
    • se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.
    • Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo.
• El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
• Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores
• Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a:
  

  • Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

  • Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

  • Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

  • Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

  • Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

Por lo tanto, para ejercitar el derecho a separarse por falta de reparto de dividendos sería necesario que:

1. La sociedad lleve inscrita cinco años, al menos. Asumiendo que normalmente las sociedades se inscriben al tiempo de su creación, este plazo de tiempo parece haberse pensado teniendo en consideración que las empresas tardan unos cinco años en alcanzar el umbral del beneficio. La estadística viene a revelar que hasta dicho periodo de tiempo suelen ser deficitarias o directamente se extinguen ahogadas por deudas ante la falta de éxito.

Así, el legislador habría tenido a su vista que no tendría mucho sentido que un socio pudiera exigir separarse por falta de reparto de dividendos si las sociedades necesitan un gran esfuerzo inicial y éste pasa, a menudo, por reinversión de los beneficios generados más allá de las reservas legales.

No obstante, que el plazo comience a computar a partir de la fecha de su inscripción y no de su constitución, resulta extraño porque la inscripción cumple una función publicitaria frente a terceros y los socios, aunque son terceros, no son extraños dado que forman parte de la sociedad.

2. Podrá separarse el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales en el caso de que la junta general no hubiera acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Para entender mejor el alcance de este apartado procedemos a analizarlo de forma desglosada:

1. • Podrá separarse única y exclusivamente el socio que hubiera votado y lo haya hecho con los mínimos que la ley regula. La Ley exige, por tanto, una conducta activa previa en Junta General por parte del socio que solicita separarse, consistente en manifestar su voto favorable a la distribución de dividendos. En consecuencia, no será admisible la separación solicitada si el socio se abstuvo de votar; votó en blanco o no asistió a la Junta pertinente. En este punto será relevante no solamente que se ejercite el voto, sino que, además, se haga constar convenientemente en acta para lo cual puede ser aconsejable requerir la presencia de notario con carácter previo a la junta.
   • La separación solamente será posible si frente al socio que votó a favor de la distribución de dividendos, la junta general adopta un acuerdo por el que ésta no procede a la distribución como dividendo de, al menos, un veinticinco por ciento de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. Es decir, que la propuesta de reparto de dividendos a cuyo favor vota el socio que se desea separar debería de haber sido de un veinticinco por ciento de los beneficios legalmente repartibles. Y ello, siempre que se den las otras dos circunstancias: que se hayan obtenido beneficios en los tres ejercicios anteriores, pero sin que se haya repartido un veinticinco por ciento de diviendos en esos cinco años en cómputo global.
   • El cómputo del tercio de los beneficios legalmente repartibles no podrá hacerse, sin más, sobre el resultado de explotación. Será necesario calcularlo eliminando las variables que no tengan cabida en el supuesto regulado en el artículo 348 bis.

En este sentido, pese a que dicho artículo no lo ha contemplado expresamente, se puede considerar que no se está ante una aplicación puramente mecánica contable del beneficio social.

El concepto de beneficio, en este caso, ha sido matizado por la doctrina judicial y no coincide exactamente con el resultado de explotación del ejercicio reflejado en el balance de cuentas.

Así, del resultado de explotación habría que descontar los siguientes conceptos:

1. 1. 1. Las cantidades que la ley obliga a destinar a reserva obligatoria.
      2. Las cantidades del resultado de explotación que obedezcan a resultados extraordinarios (por ejemplo, por operaciones atípicas) y significativos en su cuantía.

3. Por su parte, el perentorio plazo para el ejercicio del derecho de separarse por falta de reparto de dividendos será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios:

• • • • Debe entenderse como plazo de caducidad.
      • Como tal, debe calcularse de fecha a fecha entendiendo que como el plazo es de un mes y los meses se computan de fecha a fecha.

4. Finalmente, el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos no es de aplicación a las sociedades cotizadas por excluirlo expresamente la Ley de Sociedades de Capital en el apartado tercero del artículo 348 bis.

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Medidas y alternativas para prevenir la separación del socio por falta de reparto de dividendos en caso de conflicto de socios

Debido a que mientras que para el socio minoritario el derecho de separación es un mecanismo legal que le proporciona un buen retorno de la inversión, para la empresa y los restantes socios es un coste financiero que puede llegar a ser de gran impacto.

En este sentido, el coste de separación puede verse como un coste para asociarse. Por ello, los empresarios podrían buscar alternativas legales para soslayar tan pesada carga y evitar la separación de socios de forma sorpresiva e impactante.

Para prevenir o paliar el impacto que la desinversión del derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos supone, podrían valorarse las siguientes soluciones legales:

• Sociedades Unipersonales: Parece lo más obvio. Todos aquellos proyectos empresariales en los que la presencia del minoritario sea residual o estética pueden plantearse ser directamente unipersonales. A menudo los empresarios prefieren incluir algún socio solo para evitar que la denominación de la sociedad sea unipersonal, aunque pueden existir otros motivos también por los que se tienen socios minoritarios.
• Contratos de cuentas en participación: Mediante esta fórmula, las partes no suscriben un contrato de sociedad y, por tanto, no son socias. Este tipo de contrato permite que un tercero realice una inversión en la sociedad con derecho a la parte de las ganancias que se pacte, pero sin adquirir la condición de socio. En la práctica se usa poco, pero, en los últimos años, cada vez más a consecuencia del despliegue y consolidación de nuevos modelos de negocio. Los contratos de cuentas en participación tienen una cierta identidad con los contratos de sociedad en la finalidad pues ambas partes comparten el riesgo y el éxito de la gestión.
• Contratos de préstamos participativos: A menudo se hace socio a un tercero como socio inversor pero la relevancia de su aportación inicial se puede diluir con el tiempo y de forma retrospectiva entender que su presencia no era tan necesaria. Esto es más acusado cuando no se han pactado rondas de inversiones sucesivas en el tiempo. De hecho, a veces es mejor un préstamo en buenas condiciones que hacer socio a un tercero si el capital desembolsado no es muy alto. Pueden entrar en juego, entonces, los contratos de préstamo participativo que se caracterizan por periodos de carencia; combinación de tipos de interés fijos con los variables cuyo pago está sujeto a la marcha del negocio etc. Cuando se quiere mantener una alto control del negocio puede ser una alternativa interesante si se pacta bien. Cada vez son más frecuentes para obtener capital sin dar entrada a socios.
• Pactos de socios: Esta opción legal no es alternativa a que la empresa tenga varios socios, sino que es complemento a su existencia. Mediante pactos societarios se pueden acordar cláusulas con efecto entre los suscribientes que desincentiven el ejercicio de derechos legales como el del 348 bis, y ayuden a evitar la separación de socios. Cabría pensar en pactos de permanencia en la empresa en cualidad de socios sujetos a penalizaciones importantes en caso de incumplimiento o pactos que reglamenten los casos en los que las partes acuerdan que se repartirán o no dividendos; las políticas de reinversión etc.
• Ampliaciones de capital: Esta operación societaria cobra sentido cuando la sociedad ya está creada y no se puede evitar la aplicación del artículo 348 bis. En estos casos, a menudo una ampliación de capital minimizará los daños que la separación del socio pueda causar debido al efecto dilución que tienen si el minoritario no suscribe su parte, puesto que reduce su peso en el capital social y, por tanto, el ratio que habría que considerar para pagarle su parte si ejercita el derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Sin embargo, cualquier ampliación de capital realizada para perjudicar a un socio es inválida y anulable mediante la oportuna impugnación de acuerdos.

En general, resulta aconsejable que los socios pacten de forma sistemática la política de dividendos y de reinversiones sociales porque la satisfacción de todos los intereses suele traer estabilidad societaria.

Para prevenir conflictos de socios y evitar el coste de pagar al socio que se podría separar el valor de su parte en la empresa, nos tiene a su disposición para prevenir dicha problemática o llegada esta, para ayudarle a atender o ejercitar el derecho de separación del socio.

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