• 26 diciembre, 2011

Los socios sin sociedad formal tienen derecho a su parte si se salen

El derecho de los socios sin sociedad formal

Sí, tenemos derecho al valor de nuestra parte en casos de socios sin sociedad mercantil formalmente constituida. Recientemente, leíamos un artículo donde un bienintencionado emprendedor afirmaba que si unos socios hubieran constituido una sociedad mercantil formal, limitada o anónima, a la socia saliente (una psicóloga) le habría correspondido negociar un valor por su parte en la misma, mientras que no se llevaría ni un duro si se hubiera formado una comunidad de gastos o si hubieran trabajado como una unión en mero régimen de autónomos.

Sin embargo, esto no es así exactamente, o más bien, no lo es parcialmente. En primer lugar, si se forma una comunidad de gastos (por ejemplo, varios diseñadores gráficos y programadores se juntan para pagar un alquiler y los suministros pero cada uno tiene sus clientes, no obstante lo cual, colaboran entre ellos para cubrir sus carencias) está claro que no se tiene intención de obtener un lucro común pues la finalidad de dicha asociación es compartir gastos sin más; por tanto, no hay derecho ni tiene sentido reclamar una parte de lo que se ha puesto ya que los gastos es lo que les unía y éstos a fondo perdido. En cambio, la mera situación de estar como autónomos tiene más matices aunque podemos afirmar que en el segundo caso expuesto por nuestro emprendedor podría existir una sociedad en toda regla aunque él no lo supiera, porque sería irregular, y que permitirá la salida de la socia de dicho proyecto de manera rentable.

Condiciones para que existan socios sin sociedad

Si en el proyecto que nos une con otros profesionales, se dan las notas de ánimo de conseguir un lucro en común; intención de asociarse para desplegar una actividad conjunta (más allá de la mera colaboración o de compartir gastos) y se aportan bienes tangibles o intangibles por los partícipes para alcanzar el mismo objetivo, estamos en presencia de una sociedad mercantil irregular formada por un conjunto de socios sin sociedad formal, aunque las partes no lo crean, que se disuelve y liquida como el resto de Compañías mercantiles de manera que el saliente podrá ver valorada su parte en dicho proyecto cuando se desligue del mismo ya que se somete a la regulación del artículo 227 y concordantes del Código de Comercio que son de aplicación supletoria si no se ha pactado nada. Dice dicho artículo que: “En la liquidación y división del haber social se observarán las reglas establecidas en la escritura de compañía y, en su defecto, las que se expresan en los artículos siguientes“.

Sentencia del TS en casos de socios sin sociedad

El Tribunal Supremo se ha pronunciado muchas veces sobre casos de socios sin sociedad y para ilustrarlo podemos citar la STS de 8 de julio de 1993, dice que: Tampoco el motivo ha de aceptarse, porque, partiendo de que la modalidad constituyente de la sociedad existente entre los socios fue de carácter verbal, y que por lo tanto se acoge, no sólo al principio de libertad de forma del art. 1.667, y con independencia que funcione en lo atinente, lo dispuesto en el art. 1.669, sobre las características de una sociedad irregular, al respecto, se puede proyectar sobre tal tipo de sociedades, en una función selectiva de abundante jurisprudencia, lo establecido al respecto en Sentencias de 3 de abril, 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 (“… desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que la tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, criterio compartido por esta Sala en las sentencias que en la de apelación se citan y han de tenerse por reproducidas, determinando tal condición de irregular a los efectos plenamente mercantiles, la ausencia de escritura pública constitucional y la inscripción en el Registro Mercantil, pero sin que ello desnaturalice tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios, así lo estima la doctrina jurisprudencial, interpretando el art. 117 del Código de Comercio EDL 1885/1 , de validez al contrato, cualquiera que sea la forma de su celebración entre los que lo celebren, siempre que reúna los requisitos del art. 1.261 del Código Civil EDL 1889/1 , admitiendo la posibilidad de su concierto en el documento privado y aun en forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades, a las de las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio EDL 1885/1 , asimilación a las sociedades colectivas y consiguiente aplicación de la normativa específica del Código de Comercio EDL 1885/1 que es acogida por la Sentencia de 20 de febrero de 1988 que, con cita expresa de la de 21 de junio de 1983, afirma ser evidentemente, en primer lugar, aplicable lo acordado y, en su defecto, las nomas legales establecidas en los Códigos de Comercio y Civil…”

Sentencia de la Audiencia Provincial en casos de socios sin sociedad

Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de de 20 septiembre 2005, declaró de manera muy gráfica en otro caso lo siguiente: “En definitiva, concurren actos de aportación económica y concurren datos de una voluntad de constituir un negocio común que no ha continuado, y que debe de disolverse y liquidarse, con independencia de que en este momento no se conozcan con precisión los bienes, deudas o ganancias de ese negocio, pero ello no impide la consideración de que existió una voluntad negocial conjunta con aportación de bienes, de actividad y de conocimientos a un negocio conjunto y no exclusivo de una de las partes con la voluntad de obtener beneficios, lo cual era el objeto del proceso, pues lo debatido era la misma existencia de la sociedad irregular . Ello implica, en lógica consecuencia, que habiéndose extinguido esa actividad conjunta, que debe de liquidarse y de dividirse el remante correspondiente si existiere, y en proporción del 50%, pues no consta pacto alguno de división en forma diferenciada o en distinta proporción a la fijada y admitida en la sentencia apelada en función de lo indicado en la Audiencia Previa del proceso“.

Conclusiones

Por último, realizar un apunte. Cuando aquel emprendedor hacía referencia al consejo dado por el Abogado del Colegio de Psicólogos como inadecuado, al haber recomendado éste presuntamente un mero régimen de relación como autónomos o una sociedad de gastos, entendemos que cabría sacar otras conclusiones diversas de tales hechos por cuanto no sabemos qué se consultó realmente al Abogado y porque hay muchas consideraciones a tener en cuenta. Algunas de ellas:

  • El régimen fiscal de autónomos suele ser más benigno que el societario y para un emprendedor sin medios suele ser la primera opción por lo que es muy posible que ese fuera el consejo. Generalmente, los emprendedores piensan en el corto plazo y en el ahorro de costes. Sobre todo, cuando se tienen pocos medios.
  • En todo caso, tanto si forma una sociedad mercantil regular como si permanece en una irregular la socia tendría derecho al valor de su parte en dicha asociación al darse los elementos que la integran por lo que podría haber rentabilizado su participación a la salida de la asociación de igual modo.
  • El elemento más importante para decantarse por una forma mercantil frente a las formas personalistas radica normalmente en que el régimen de responsabilidad de las primeras no repercute en sus socios (salvo las penales y con matices), mientras que en las segundas responden los socios con todo su patrimonio presente y futuro. A ello se une que las mercantiles formales se benefician de todos los instrumentos de las regulaciones a las que están sometidas de manera imperativa (por ejemplo, derecho automático a dividendos a partir del quinto año) o por defecto, mientras que en las segundas depende de lo que se vaya acordando o de sus propios hechos concluyentes lo que introduce una mayor inseguridad jurídica a los partícipes, sin perjuicio de la aplicación del Código de Comercio y el Civil de manera supletoria.

Le aconsejamos que tome el hábito de consultar a su Abogado para todo tipo de decisiones. Acudir a la Abogacía Preventiva le ahorrará muchos problemas en el futuro y costes procesales que se pueden evitar con una cualificada guía legal de un especialista.

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