Aviso: El artículo 348 Bis se encuentra suspendido en su aplicación, por lo que nuestros comentarios respecto al derecho de separación del socio en caso de falta de reparto de dividendos también deben acogerse teniendo en cuenta tal circunstancia. En todo caso, lo mantenemos por si hubiera una reactivación del mismo y de cara a que se puedan conocer sus perniciosas consecuencias. Actualmente se encuentra en vigor.
Pactar el reparto de dividendos constituye una decisión estratégica de los socios en las mercantiles anónimas y limitadas. Después de la reforma de agosto a la Ley de Sociedades de Capital, que introdujo el artículo 348 Bis, la política de reparto de dividendos entre los socios de la empresa ha quedado afectada por esta importante innovación legal que hay que tener muy en cuenta.
Dice dicho artículo que a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles y que el plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
La finalidad del precepto parece radicar en evitar el abuso de la posición del socio mayoritario quien puede decidir la ausencia de reparto de dividendos dejando al minoritario sin cobrar año tras año. Es lo que se ha llamado también el reparto encubierto de dividendos que se lleva a cabo inflando los gastos corrientes de la sociedad y muy significativamente los salarios de los directivos o del socio o accionista – directivo. Sobre esto volveremos otro día porque ciertamente se cometen auténticos abusos y ya existen varias sentencias de Audiencias Provinciales que están creando toda una Jurisprudencia menor (SAP de 25-3-2011, nº 118/2011). Sin embargo, el artículo introduce no poca inseguridad jurídica y puede que haya intentado resolver un problema creando otros nuevos. Opinamos como el catedrático de Derecho Mercantil en el sentido de que la nueva regulación (que carece de matices) supone un intervencionismo contrario a la libertad de empresa que lo podría viciar de inconstitucionalidad. Ciertamente, en un contexto de una empresa que tenga beneficios un ejercicio y se vea obligada a repartir dividendos cuando arrastraba deudas de ejercicios anteriores que hay que seguir afrontando, solo porque el minoritario lo pide resulta un sarcasmo. Pero no hace falta ponerse en lo peor, empresas como Eulen o El Corte Inglés han sido famosas por retribuir generosamente mediante un salario a sus accionistas – directivos y reinvertir una gran parte de los los beneficios anuales de la empresa año tras año para evitar acudir a la financiación bancaria. Hay más ejemplos, pero estos dos ilustran lo que puede suponer que una norma arregle una situación a cañonazos, máxime cuando era más fácil que los socios o accionistas incluyeran la misma previsión, mejor matizada, como causa de separación en los estatutos siendo innecesaria una regulación legal en este sentido.
La incertidumbre jurídica no solamente radica en su posible inconstitucionalidad que devendría en el caso que la regulación se considere Derecho Imperativo (como así parece), es decir, que se impone por encima de un pacto contrario de los socios o accionistas, sino que, además, al no aclarar si su carácter es imperativo o no no podemos saber desde la Ley si la norma es supletoria para el caso en que los socios no pacten otra cosa fuera o antes de las cuentas anuales. Parte de la doctrina ya se inclina por esta posición que sería la más adecuada mientras no se revise su tenor literal pero será la realidad de los tribunales la que lo vaya iluminando aumentando sine die la inseguridad en las empresas hasta que no dicte doctrina el Tribunal Supremo o se mejore su redacción vía legislativa.
En todo caso, a pesar de la inseguridad citada, resulta aconsejable que los socios pacten qué hacer con su política de dividendos, así como regulen la manera en que deberá llevarse la contabilidad y la realización de gastos desde los estatutos o en pacto parasocial para conciliar los intereses de los socios con el interés de la empresa. Al menos figurarán los actos propios de los socios en caso de conflicto, sin perjuicio de que finalmente aplicar tal precepto sea inevitable, tal y como hemos apuntado.
