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La cláusula de arbitraje es una estipulación que regula la decisión de los socios de someter sus conflictos a la decisión de un árbitro en lugar de un juez. Se puede realizar mediante un modelo de cláusula de arbitraje.

Este acto lleva por denominación “sumisión a arbitraje” o “sumisión a fuero de arbitraje”, entendiendo por fuero la institución que resolverá una controversia que pueda suscitarse.

En artículos anteriores hemos tratado la problemática de los arbitrajes. Al final de este artículo indicamos los enlaces donde se pueden localizar los comentarios que hicimos al respecto.

La cláusula de arbitraje está admitido para los conflictos societarios

Efectivamente, el artículo 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, admite expresamente su aplicación en el ámbito societario, al decir que las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.

Eso sí, establece una cautela y requiere el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social para incluir la cláusula en los estatutos sociales una vez se encuentra constituida la sociedad.

Este refuerzo sobre la mayoría necesaria para aprobar la inclusión estatutaria de una cláusula de este tipo viene a confirmar que la sumisión a arbitraje conlleva riesgos para los socios. Algunos de estos riesgos los explicamos en los artículos citados más adelante.

Además, el apartado tercero, de dicho artículo prevé que los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.

La cláusula de arbitraje es obligatoria solo si una de las partes reclama su aplicación

Las cláusulas estatutarias son de obligado cumplimiento, pero esto no impide que, si las partes desisten de su aplicación, el conflicto societario pueda resolverlo un juez pese a la existencia de cláusula de arbitraje.

De hecho, el artículo 11 de la ley de arbitraje regula expresamente que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

Esto significa que, si una de las partes inicia una reclamación en vía judicial en lugar de hacerlo por la vía arbitral, tal y como establece la estipulación de sumisión a arbitraje, la otra podrá oponerse realizando una actuación procesal denominada declinatoria.

Declinatoria viene de declinar. Es decir, se pide al juez que decline su intervención alegando la existencia de una razón jurídica que obliga a que la controversia sea resuelta por otro juzgado distinto o, como en este caso, por un árbitro.
Sin embargo, como decíamos, así como la cláusula es obligatoria y puede imponerse a la parte que la haya pretendido ignorar, es disponible y es posible no cumplirla si ambas partes no están de acuerdo.

Esto puede parecer algo muy obvio dado que ambas partes están de acuerdo, pero en un proceso penal, en cambio, no sería posible si hay indicios delito societario, por ejemplo.

La Audiencia Provincial de Barcelona ha ratificado esta posibilidad al declarar en su auto AAP Barcelona, secc 15ª, de 1-12-2017, «el carácter voluntario del arbitraje y la necesidad de que la demandada invoque dentro de plazo el convenio arbitral mediante declinatoria (art. 11 LA) … Esto es, cabe que las partes se sometan voluntariamente a la jurisdicción de los tribunales ordinarios, pese a que las partes hayan suscrito un convenio arbitral

El arbitraje alcanza solo la dimensión declarativa de derechos de la controversia

Así es. Aunque la controversia esté sometida a arbitraje no se debe perder de vista que la corte de arbitraje que finalmente resuelva la misma deberá limitar su intervención a la emisión del título declarativo de derechos. Lo que se conoce por laudo.

Lo anterior implica que, en caso de que la parte desfavorecida por el laudo no lo cumpla voluntariamente, la parte demandante deberá dirigirse a la justicia ordinaria para su ejecución forzosa, pues es la única que tiene facultades suficientes para movilizar a la fuerza pública; ordenar actuaciones a terceros, etc., ya que los organismos judiciales son autoridad pública, investidas de potestades legales más amplias, y las cortes de arbitraje no lo son.

Consejos para redactar una cláusula de arbitraje

Como los modelos de cláusulas de arbitraje tienen una trascendencia clara, es importante redactarlos de modo adecuado en términos cualitativos y cualitativos. Es decir, que no falte nada que pudiera echarse de menos más adelante y que se redacte de forma conveniente.

De hecho, el primer trámite tras la presentación de una reclamación en sede arbitral suele ser que la corte de arbitraje examine con carácter previo la cláusula para determinar si es competente o no para resolver el asunto que se le somete.

Este tipo de estipulación, por tanto, debe redactarse, en primer lugar, de forma clara, de modo que no exista duda de cuál sea su alcance. Una cláusula mínimamente correcta debe incluir el lugar del arbitraje; el número de árbitros; el ámbito de casos que incluye su regulación; el idioma en que se realizará el arbitraje; si el arbitraje será en derecho o de equidad y el tipo de institución arbitral, entre otras cuestiones.

Ya que los costes de arbitraje son muy superiores a los de la vía judicial, también es conveniente señalar de forma genérica que la resolución de conflictos societarios lo llevará a cabo cualquier instancia arbitral existente en un ámbito territorial específico y no una en concreto.

Modelo de cláusula de arbitraje estatutario

Un modelo básico de cláusula de arbitraje estatutario podría ser el siguiente:

Salvo el fuero imperativo, cualquier controversia, conflicto, discrepancia o falta de acuerdo que surgiera dentro del seno de la sociedad relativa a la transmisión de participaciones sociales o cualquier otro asunto de naturaleza societaria entre la sociedad y los socios, entre los órganos de administración de la sociedad, cualquiera que sea su configuración estatutaria .y los socios, o entre cualquiera de los anteriores, se resolverá definitivamente mediante arbitraje de derecho, en español, por un árbitro, por parte de cualquier entidad, corte o tribunal arbitral existente en la comunidad de Madrid, de conformidad con su Reglamento y Estatuto, a la que se encomiendan la administración del arbitraje y la designación del árbitro o del tribunal arbitral.

Cláusulas más desarrolladas pueden incluir cuestiones adicionales sobre situaciones específicas que pueden ocurrir y a las que se les facilita un marco legal también.