La competencia desleal del administrador con la sociedad de la que forma parte es una situación relativamente habitual en las empresas.
Tener un administrador que gestiona una sociedad y, al mismo tiempo, crea una estructura societaria paralela para competir con ella sucede más a menudo de lo que sería deseable. También ocurre con los socios, pero su situación es distinta como veremos en seguida.
Un administrador es el máximo cargo directivo de una empresa. Como tal, tiene acceso a toda la información de la sociedad. La información empresarial puede llegar a tener un alto valor pues incluye oportunidades de negocio; planes estratégicos; situaciones financieras; cartera de clientes, etc.
A veces, gracias al ejercicio del cargo, los administradores descubren que existe una oportunidad de negocio en el mercado o que los servicios que presta su empresa pueden mejorarse. Esto último se explica porque los administradores son los máximos directivos de una empresa, pero están sujetos a las directrices de la propiedad.
Como no siempre están alineados los administradores y la propiedad de la empresa, es frecuente que surja la desmotivación y valoren emprender por su cuenta, esta es una motivación habitual que explica la competencia desleal del administrador contra la sociedad.
El problema de que los administradores emprendan por su cuenta tiene que ver con la fidelización del directivo. Sin embargo, cuando esto ocurre de forma simultánea al ejercicio del cargo, estaríamos ante un supuesto de competencia contra la sociedad que además puede considerarse desleal.
La competencia desleal del administrador contra la sociedad
Legalmente, está prohibida la competencia desleal del administrador contra la sociedad pues su deber es gestionarla lo más óptimamente posible.
El artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital lo regula de forma general al establecer primero que los administradores deben desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.
Como se puede apreciar, la ley ha declarado expresamente que el interés particular debe estar subordinado al de la empresa, por lo que ya aquí encontramos un primer límite a la actuación de los administradores.
Debido a la trascendencia que tiene desempeñar bien el cargo, la propia ley mencionada añade posteriormente el deber de lealtad al establecer en su artículo 227 que los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. De no hacerlo, afrontaría la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador si ha sido el caso.
Por si fuera poco, el artículo siguiente reitera este deber al establecer un principio de diligencia debida que el administrador está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.
La ley configura la lealtad como un deber proactivo, no solo pasivo, de evitar situaciones de conflicto de interés.
Los casos han sido tan frecuentes que se ha regulado una lista de situaciones típicas que constituyen competencia desleal. Entre dicha relación encontramos la competencia como caso típico de deslealtad.
Así lo detalla expresamente el artículo 229 de la LSC al establecer entre las mismas la de desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia desleal efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.
La competencia desleal del administrador puede llegar a ser válida
Como venimos explicando, la regla básica impide que el administrador se dedique a la misma actividad que la sociedad.
En este sentido, no es algo renunciable con carácter general porque la norma que lo regula tiene carácter imperativo. De hecho, el artículo 230 LSC establece que no serán válidas las disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo.
Sin embargo, existe una excepción. Cabe la posibilidad de que la junta general de socios autorice al administrador la competencia contra la sociedad. A esto se le llama dispensa.
La dispensa de la obligación de no competir contra la sociedad solo es posible si no cabe esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa.
Para conceder la dispensa es necesario un acuerdo expreso y separado de la junta general.
Aun así, aunque se haya concedido la dispensa, la junta general siempre puede recurrir al cese del administrador si las expectativas sobre la ventaja de la dispensa no se cumplen o directamente está siendo perjudicial.
La dispensa es un acto puntual, por lo que no debe confundirse con renuncia. Es por ello por lo que la ley no permite que los estatutos contemplen la competencia contra la sociedad como una compatibilidad admisible con carácter general, sino únicamente por acuerdo de junta. Si nos fijamos, la ley obliga a pasar por un proceso de análisis y reflexión para conceder una autorización de este tipo.
Un caso sencillo de dispensa podría ser aquel en el que la sociedad permita al administrador desarrollar el mismo tipo de negocio en otra demarcación territorial en la que la empresa no tiene intención de desarrollarse. Por ejemplo, una sociedad patrimonial que tiene inmuebles en una demarcación exclusivamente.
Un caso admitido de competencia del administrador contra la sociedad
Existe un supuesto de competencia desleal admitida que no está contemplada por la ley y que se produce con cierta frecuencia.
Podríamos decir que es una laguna jurídica más o menos conocida. Se trata del caso en que un administrador ya desempeñaba una actividad idéntica a la de la sociedad cuando es nombrado administrador.
Un caso típico es un abogado que viene ejerciendo su actividad desde hace años y se incorpora a otro bufete como administrador del mismo, pero mantiene su cartera separada e independiente de la del bufete a la que se incorpora.
El particular supuesto de competencia desleal del socio que también es administrador contra la sociedad
Lo más frecuente en sociedades pequeñas es que el administrador sea también uno de los socios. Por tanto, la figura del socio-administrador es la situación habitual.
El hecho de que un administrador también sea socio añade una singularidad a su posición. Al ser socio y administrador, si compite contra la empresa, podrá ser expulsado de la sociedad a través de un acuerdo de junta de exclusión de socio.
Efectivamente, así lo prevé el artículo 350 de la LSC que, al regular las causas legales de exclusión de socios, dispone que la sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia desleal o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia.
En la práctica, no es tan sencillo echar a un socio administrador de la sociedad, incluso aunque se haya podido demostrar la competencia desleal contra la sociedad, pues la expulsión de la empresa conlleva que se le deba abonar el valor razonable de sus participaciones en la sociedad y no siempre existirá liquidez suficiente para llevarse a cabo.
No obstante, conviene conocer esta posibilidad pues no deja de ser un mecanismo para utilizar y, en ocasiones, el peso del socio administrador que se pretende expulsar es bajo y resulta factible el pago de sus participaciones para darle salida.
Indicios de competencia desleal del administrador contra la sociedad
Llegados a este punto, es conveniente conocer las señales que permiten activar los mecanismos de vigilancia sobre el administrador por si está desarrollando una actividad idéntica a la de la sociedad que le hace perder clientes o salir perjudicada de cualquier otro modo:
- El uso de recursos sociales para otra empresa sin una contraprestación suficiente o lógica
- El desinterés del administrador por la marcha de la empresa
- Ausencias del administrador poco lógicas
- Pérdida de oportunidades de negocio que parecían accesibles
- Localización de sociedades nuevas a nombre del administrador cuya existencia se ignoraba y tienen idéntico o análogo objeto social
- Registro por parte el administrador, directa o indirectamente, de signos comerciales o marcarios sobre actividades idénticas o análogas a la de la sociedad
- Desarrollo por parte de personas vinculadas al administrador conocidas de actividades idénticas o análogas a la de la sociedad poco explicables
Medidas preventivas y paliativas en caso de competencia del administrador contra la sociedad
La competencia desleal del administrador contra la sociedad es una conducta reprobada por la ley dado el enorme perjuicio que puede llegar a causar a la empresa.
Es por esto, que la ley sanciona dicho comportamiento con distintas posibilidades de reacción legal que se han venido anticipando como serían el cese del administrador en cualquier momento; la reclamación por daños y perjuicios; la exclusión del socio administrador.
Además de estas opciones, cabe la posibilidad de incoar otro tipo de acciones legales si al competir deslealmente se incurrió en otras infracciones mercantiles o penales. Sería el caso de haber sustraído información confidencial; de cometer delito societario al impedir los derechos de los socios, etc.
A nivel preventivo, la contratación del administrador puede incluir cláusulas indemnizatorias y/o penales para el caso en que incurra en competencia contra la sociedad, por lo que esta opción es muy interesante de forma preventiva, lo que sucede es que se ignora esta opción en la mayoría de los casos.
Como se puede apreciar, las actuaciones de los administradores deben ser bien analizadas y supervisadas. Si tiene sospechas de que el administrador actúa en competencia con la sociedad o tiene conflicto de interés, estamos a su disposición para orientarle. Asesoramos múltiples casos de conflictos societarios.
