El derecho de auditoría del socio implica que el socio minoritario puede solicitar al registro mercantil territorialmente competente que acuerde nombrar un auditor de cuentas independiente que lleve a cabo una revisión de los estados contables de la sociedad del ejercicio precedente.
Dentro del haz de derechos del socio, dos de gran relevancia son el derecho a solicitar convocatoria de junta al órgano de administración y el derecho de auditoría.
Este derecho es uno de los derechos importantes con que cuenta el socio minoritario para velar por sus intereses, ya que permite controlar la gestión del órgano de administración quien suele ser nombrado por la parte mayoritaria del accionariado.
Dos son los casos en que se puede solicitar el nombramiento de auditor al registrador mercantil, en función de si la sociedad está previamente obligada o no a auditar sus cuentas anuales, pues no todas lo están.
Casos en los que la auditoría es obligatoria
Las empresas que tienen obligación de someter a auditoría sus cuentas anuales son las que se encuentran en dos de los siguientes supuestos regulados por el artículo 263.2. d ela Ley de Sociedades de Capital (LSC):
a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros.
b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros.
c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.
En caso de ser una empresa que trabaja con el sector público, siempre estará obligada a auditar sus cuentas anuales, con independencia del tamaño que tenga la sociedad, durante el ejercicio social en que se hubiesen recibido subvenciones o ayudas con cargo a presupuestos de las Administraciones Públicas o a fondos de la Unión Europea por un importe total superior a 600.000 euros.
Por su parte, la disposición adicional primera de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, dispone que sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones, deberán someterse en todo caso a la auditoría de cuentas también las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias, cualquiera que sea su naturaleza jurídica:
a) Que emitan valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de valores o sistemas multilaterales de negociación.
b) Que emitan obligaciones en oferta pública.
c) Que se dediquen de forma habitual a la intermediación financiera, y, en todo caso, las entidades de crédito, las empresas de servicios de inversión, las sociedades rectoras de los mercados secundarios oficiales, las entidades rectoras de los sistemas multilaterales de negociación, la Sociedad de Sistemas, las entidades de contrapartida central, la Sociedad de Bolsas, las sociedades gestoras de los fondos de garantía de inversiones y las demás entidades financieras, incluidas las instituciones de inversión colectiva, fondos de titulización y sus gestoras, inscritas en los correspondientes Registros del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
d) Que tengan por objeto social cualquier actividad sujeta al Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, dentro de los límites que reglamentariamente se establezcan, así como los fondos de pensiones y sus entidades gestoras.
e) Que reciban subvenciones, ayudas o realicen obras, prestaciones, servicios o suministren bienes al Estado y demás organismos públicos dentro de los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por real decreto.
f) Las demás entidades que superen los límites que reglamentariamente fije el Gobierno por real decreto. Dichos límites se referirán, al menos, a la cifra de negocios, al importe total del activo según balance y al número anual medio de empleados, y se aplicarán, todos o cada uno de ellos, según lo permita la respectiva naturaleza jurídica de cada sociedad o entidad.
Como se puede apreciar, la inmensa mayoría de sociedades limitadas no cumplirán, bien dos de los tres requisitos previstos en el primer caso, bien los previstos en la LAC y no tendrán obligación anual de nombrar auditor de cuentas.
Pero para las empresas que sí están obligadas por cumplir dos de los tres requisitos expuestos, aún así, el artículo 265.1. de la LSC prevé la facultad de socios y administradores de solicitar la designación al registro mercantil siempre que la junta general no hubiera nombrado al auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar.
Es decir, en este primer caso, como la obligación de auditar existe siempre, la facultad de exigir su nombramiento a través del registro mercantil se prevé únicamente para el caso en que la junta de socios no lo haya aprobado a tiempo y, por tanto, haya incumplido sus obligaciones legales.
El derecho de auditoría del socio
Un segundo caso, como decíamos, es el que prevé el artículo 265.2. de la LSC para las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, es decir, las que no cumplen dos de los tres requisitos anteriormente expuestos.
Para estas sociedades, que son la mayoría, es posible, no obstante, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
Como se puede observar, normalmente esto se dará en supuestos de problemas entre socios o sospechas de actuaciones irregulares del administrador (somos especialistas en asesorar conflictos societarios, puede ampliar más información en este enlace)
Tal y como se desprende de la regulación de la LSC transcrita, queda claro que el derecho de solicitar auditor está sujeto a una serie de límites o condiciones.
¿Por quién puede ejercitarse el derecho de auditoría del socio?
En el primer caso expuesto, por cualquier socio o administrador, mientras que en el segundo caso, debe solicitarse por uno o varios socios que solos o conjuntamente reúnan, al menos, el 5% del capital social.
¿En qué plazo debe ejercitarse el derecho de auditoría por el socio?
La instancia de solicitud se lleva a cabo ante el registro mercantil en un máximo de tres meses desde que se cerrara el ejercicio económico anterior.
La inmensa mayoría de sociedades tienen como ejercicio económico el año natural, es decir, de 1 de enero a 31 de diciembre, por lo que el plazo se agota el 31 de marzo del ejercicio siguiente.
En el caso de sociedades que tienen ejercicios económicos con otras fechas de inicio y finalización, debe procederse del mismo modo: sumando tres meses desde la terminación del ejercicio precedente.
¿A partir de qué ejercicio puede ejercitarse el derecho de auditoría del socio?
Debe tenerse en cuenta que cuando se haga referencia a que los requisitos deben cumplirse durante dos ejercicios consecutivos, será en el segundo año en el que deberá auditarse las cuentas anuales de la sociedad.
A efectos prácticos, si una sociedad supera los límites de auditoría donde los ejercicios 2016 y 2017, recaerá en 2017 la obligación de auditarse y procederá a que la Junta General se reúna y nombre auditor antes del 31 de diciembre de 2017 .
¿Qué sucede con los gastos originados por el ejercicio del derecho de auditoría del socio?
El coste de la auditoría dependerá de la realidad de cada empresa, pero suele estar en unos cuatro mil euros y que da a cargo de la sociedad en todo caso aunque haya sido solicitada por el socio (salvo que se prevea otra cosa en un posible pacto de socios).
En cambio, el pago de la solicitud de nombramiento de auditoría está sujeto al abono previo de una tasa aproximada de doscientos euros en el registro mercantil y es a cargo del solicitante.
Resultado del dictamen de auditoría de las cuentas anuales
La intervención del auditor puede tener como resultado una de estas posibilidades:
Opinión favorable. Cuando el auditor dictamina de forma favorable significa que considera correcta la realización de las cuentas anuales y que reflejan la imagen fiel de la sociedad según la normativa contable aplicable.
Opinión favorable con salvedades o reservas. En este caso, el auditor dictamina que, en general, las cuentas anuales reflejan la imagen fiel de la sociedad, pero que ha identificado que algunas partidas no se ajustan correctamente a la normativa legal contable y deben corregirse para lo sucesivo. Conforme a la Ley de Auditoría de Cuentas, corresponde al auditor en ejercicio de sus competencias, valorar el impacto que las salvedades o reservas tengan en la formación de su opinión.
Opinión desfavorable. En este caso, el auditor concluye que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel de la sociedad por existir defectos que las impactan de manera «muy significativa», de modo que se encuentra distorsionada.
Opinión denegada. En este caso, el auditor únicamente informa del hecho de que no ha podido realizar dictamen alguno, puesto que no dispuesto de la evidencia necesaria para formarse una opinión sobre si las cuentas anuales, tomadas en su conjunto, reflejan o no la imagen fiel de la sociedad.
Esto puede deberse a principalmente a limitaciones al alcance de la auditoría (impuestas por el cliente o por las circunstancias) o bien, a incertidumbres de importancia y magnitud significativas que impiden al auditor formarse una opinión.
¿Qué tipos de derecho de auditoría del socio existen?
Una auditoría de cuentas puede ser de distintos tipos en función de las circunstancias en que se produce o de los objetivos que la motivan.
Así, las auditorías pueden ser de distintas clases; externas o internas, ordinarias o extraordinarias; básicas o de investigación (forenses).
Auditorías externas o internas
Básicamente hace referencia a si el origen de la auditoría de cuentas tiene lugar al interior de la organización o si procede de fuera a la misma.
Es habitual que las auditorías internas tengan su razón de ser en políticas de prevención; en la elevación de los estándares de la contabilidad; la investigación de indicios, etc.
Su mayor limitación es que no gozan de total independencia e imparcialidad al ser realizadas por la propia organización que es auditada.
Las auditorías de cuentas externas tienen por finalidad cumplir con una norma legal en los casos de organizaciones sujetas a este tipo de obligaciones o estar motivadas por situaciones específicas como investigaciones penales; cambios de equipos directivos, etc. La auditoría que pide el socio es la externa por venir de fuera del ámbito de decisión del órgano de administración.
Auditoría de cuentas ordinarias o extraordinarias
Este tipo de clasificación solamente hace alusión a si se trata de una auditoría de cuentas habitual o no.
El hecho de no ser habitual puede deberse a situaciones como las ya expuestas; cambios de equipos directivos; sospechas de fraude, etc. Suelen ser siempre externas.
La auditoría a la que tiene derecho el socio es la relativa a las cuentas ordinarias del ejercicio vencido. Por tanto, la ordinaria.
Auditorías básicas o forenses
Esta diferenciación entre un tipo u otro de auditoría se vuelve especialmente relevante en relación con las expectativas de los socios en los casos de conflictos societarios, puesto que se suelen pedir para indagar en las cuentas sociales.
Efectivamente, el artículo 265.2. de la LSC regula el derecho de auditoría del socio, el cual se ejercita ante el registro mercantil territorialmente competente y recae sobre las cuentas de la sociedad.
Así es, dice el artículo que 265.2. que en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio.
No obstante, esta revisión de cuentas regulada en la LSC tiene un alcance básico y es un error habitual de los socios en conflicto que las solicitan entender que conllevará una revisión detallada de las cuentas sociales.
La auditoría regulada por la LSC no es forense, es una auditoría que únicamente dictamina si la contabilidad social está bien realizada según el Plan General de Contabilidad y también si se corresponde con la imagen fiel de la organización. La auditoría legal, ordinaria o básica es la única a la que tiene derecho el socio, salvo que un juez declare su derecho a una forense si lo ha pedido en un proceso penal por delito societario o de otro tipo.
En este sentido, la auditoría de cuentas anuales es básica o limitada porque supervisa la contabilidad social actuando el auditor limitando su examen únicamente a algunas de las operaciones contables.
Es decir, escoge una muestra de operaciones contables y no la totalidad. Además, procede en las operaciones partiendo de las de mayor trascendencia a las de menor importancia.
Así que puede decirse que tiene cierta abstracción ya que no analiza individualmente los asientos contables ni las muestras que emplea son pequeñas por lo general.
Además, debe tenerse en cuenta que la auditoría de cuentas regulada en la LSC está limitada a la contabilidad del ejercicio económico precedente, dejando sin revisar los anteriores. Esto obliga a los socios en conflicto, en su caso, a solicitarla anualmente.
Como venimos apuntando, este tipo de auditoría no puede detectar todas las situaciones de fraude, sino que básicamente detecta si la contabilidad se lleva bien, ya que es un análisis limitado y algo abstracto.
De hecho, aunque resulte sorprendente, es posible que se haya contabilizado perfectamente bien una operación delictiva porque una auditoría ordinaria no detecta necesariamente si el contrato que se le ha aportado al auditor para justificar un ingreso o un gasto contabilizado era fraudulento.
El auditor no forense únicamente comprueba que existe un contrato y que se ha contabilizado bien, de modo que no profundiza más, aunque es cierto que puede hacer constar que ha detectado irregularidades o inconsistencias hasta cierto punto. En este sentido, el informe ordinario del auditor puede llegar a servir como primeros indicios para denunciar o solicitar una investigación más profunda.
Por tanto, la expectativa del socio sobre un mayor detalle ante posibles operaciones fraudulentas requerirá de una auditoría forense o de investigación si dispone de información con indicios suficientes para que sea acordada por un Juzgado de Instrucción solicitada como diligencia de investigación.
El caso Pescanova es ilustrativo de lo que venimos exponiendo sobre la diferencia entre una auditoría normal y una forense.
La dirección de la empresa infló hasta en un 1.264% los precios de los productos del mar que vendía a las 14 empresas instrumentales con las que operaba a través de facturas falsas, operaciones todas ellas que llevaban el código «RCM» (Red 060 Comercial Mayor) y que no suponía una transacción real de mercancía. Junto a ello, se fue conociendo la existencia de una contabilidad paralela en la multinacional pesquera con la finalidad de ocultar las cuentas de resultados a los auditores.
Lo relevante de este ejemplo es observar que pese a que esta multinacional estaba sujeta a la obligación legal de someter sus cuentas a auditoría, y de ello se encargaba una conocida empresa especializada, esta no tenía obligación de comprobar en detalle las artificiales alzas de precios, por ejemplo, ya que el auditor trabaja con la información y documentación que le facilitaba la organización.
Es por ello que una auditoría forense solamente tendrá lugar si viene exigida por una resolución judicial o existe una voluntad directiva de profundizar en la situación de la empresa con el mayor detalle posible, pues la auditoría prevista en el artículo 265.2. de la LSC no desvela el fraude necesariamente, únicamente ofrece información a un cierto nivel primario, aunque valioso, en todo caso, tal y como detallamos en esta otra entrada.
El Tribunal Supremo ha condenado recientemente a seis años de prisión al expresidente ejecutivo de Pescanova por los delitos de falseamiento de cuentas y de información financiera, sin embargo, ha absuelto a su auditor de cuentas externo ya que no basta con una actuación más o menos negligente del auditor, sino que es necesario probar que ha existido intención o colaboración fraudulenta por su parte para poder condenarle por los delitos cometidos por su cliente.
Si soy socio y he pedido la auditoría ¿puedo comunicarme con el auditor?
Sí, efectivamente, puedes comunicarte con el auditor e informarle de los detalles o hechos que conozcas que consideres relevantes. El auditor mantiene su imparcialidad y objetividad. Te escuchará por si es algo relevante para su revisión, pero es independiente, no está sujeto a instrucciones del órgano de administración ni del socio qu
e lo ha solicitado. El auditor responde de su dictamen.
En nuestra experiencia como abogados especialistas en conflictos societarios el derecho de auditoría, pese a no ser forense, suele ser una herramienta útil para detectar salvedades en las cuentas que sirvan de indicio de una g
estión negligente o dolosa. Con esta información se pueden preparar querellas o se puede ejercitar de manera más concreta el derecho de información del socio minoritario de forma previa a la junta general ordinaria o extraordinaria, convocada por el órgano de administración o a petición del propio socio.
En definitiva, ejercer el derecho de auditoría del socio garantiza la transparencia y toma de control por el socio. Nos tiene a su disposición para asesorarle ante la sospecha de una gestión irregular y pautarle según resulte de las circunstancias de su caso.